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最新 资讯

展示最新刑事法律法规及刑事辩护律师相关刑事法制资讯。

  • 19号

    2019-05

    +
    北京刑事律师_刑事辩护律师在侦查阶段行使辩护权的风险 刑事辩护律师在办理刑事案件过程中存在一定的执业风险,例如在刑事案件的侦查阶段,律师行使辩护权就面临着诸多风险,结合司法实践,笔者认为,主要有以下一些方面:
  • 07号

    2018-11

    +
    骗取贷款罪量刑标准_骗取贷款罪在司法实践中的常见问题 作者:王勇、姚国梅(江苏省苏州市人民检察院)载于《刑事司法指南》总第58期,刑事立法是预测未来可能发生的犯罪行为并形成规范予以规制,而刑事司法的过程则是从现实发生的事实中提炼出符合构成要件的事实并与刑法各罪规范相互对照。
  • 17号

    2018-04

    +
    刑事律师访谈_北京刑事辩护律师赵正彬专访 赵正彬律师,男,1971年出生,中共党员。北京市浩伟律师事务所创始人、主任、高级合伙人。中国人民大学 民商法研究生。第九届北京市律师协会专业委员会刑法专业委员会委员。第十届职务犯罪预防与刑事辩护委员会秘书长。中国法学会会员。
  • 17号

    2018-04

    +
    刑事律师访谈栏目_遭遇到诈骗以后如何报警 近年来,无论是现实生活中,还是电子商务居时代,遭遇各类诈骗屡见不鲜。如果一旦遇到这样的情况,该怎么做?如何报警?都是我们应该知道的事儿。如果不掌握正确的方法,很可能报警无门或错过最佳时机,导致损失无法挽回。下面有几个问题向您了解,希望您能分享给大家。
  • 26号

    2019-07

    +
    2019最新北京市高级人民法院关于刑事自诉案件立案审查规范 为进一步规范刑事自诉案件的立案审查工作,依据《中华人民共和国刑事诉讼法》及有关司法解释的规定,结合北京审判实践,制定本规范。
  • 12号

    2018-09

    +
    北京市高级人民法院关于审理盗伐林木、滥伐林木刑事案件犯罪数量认定试行标准的通知市第一、第二中级人民法院,北京铁路运输中级法院,各区县人民法院,各铁路运输基层法院:为依法惩处破坏森林资源的犯罪活动,根据刑法和最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,结合本市的具体情况,现将盗伐林木、滥伐林木犯罪数量认定的试行标准通知如下:
  • 12号

    2018-09

    +
    北京市高级人民法院关于盗窃等六种侵犯财产犯罪处罚标准的若干规定 为了正确贯彻实施《中华人民共和国刑法》,正确适用最高人民法院、最高人民检察院联合印发的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释【2011】7号)等司法解释,准确运用宽严相济刑事政策,根据有关法律规定,结合首都经济发展水平和社会治安状况,现对盗窃等六种侵犯财产犯罪的处罚标准规定如下:
  • 12号

    2018-09

    +
    北京市高级人民法院关于印发《关于适用办理敲诈勒索刑事案件司法解释的若干意见》的通知 市第一、第二、第三中级人民法院,北京铁路运输中级法院;各区、县人民法院,各铁路运输法院:最高人民法院、最高人民检察院于2013年4月23日公布了《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》(自2013年4月27日起施行,以下简称办理敲诈勒索刑事案件司法解释)。
  • 12号

    2018-09

    +
    北京市高级人民法院关于印发《关于适用办理盗窃刑事案件司法解释的若干意见》的通知 市第一、第二中级人民法院,北京铁路运输中级法院;各区、县人民法院,各铁路运输法院:最高人民法院、最高人民检察院于2013年4月3日公布了《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称办理盗窃刑事案件解释)。《办理盗窃刑事案件解释》第一条规定,
  • 12号

    2018-09

    +
    北京市高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则 为进一步规范刑罚裁量权,落实宽严相济的刑事政策,增强量刑的公开性,实现量刑公正,根据刑法、刑事司法解释以及《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》等有关规定,结合我市刑事审判实践,制定本实施细则。
  • 05号

    2018-09

    +
    北京市高级人民法院北京市人民检察院北京市公安局关于依法打击拒不执行判决、裁定犯罪行为的通知 为贯彻全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》,依法打击拒不执行判决、裁定的犯罪行为,保障人民法院执行工作的顺利开展,维护法律尊严和司法权威,现将有关事项通知如下。
  • 14号

    2018-05

    +
    刑事案件立案标准_最新北京市刑事立案量刑标准 、盗窃罪(刑法第264条)【1】【2】(一)盗窃价值2000元为“数额较大”(特殊情形(1-8)为50%),两年内三次盗窃的,入户盗窃的,携带凶器盗窃的,或者扒窃的,应予立案追诉,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。(二)盗窃价值6万元为“数额巨大”(特殊情形(3-9)为50%,属于其他严重情节),处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。 (三)盗窃价值40万元为“数额特别巨大”(特殊情形(3-9)为50%,属于其他特别严重情节),处十年以上
  • 12号

    2018-04

    +
    北京市高级人民法院关于适用办理抢夺刑事案件司法解释的若干意见 最高人民法院、最高人民检察院于2013年11月11日公布了《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称办理抢夺刑事案件司法解释)。为正确适用司法解释,准确审理抢夺刑事案件,现提出若干意见,请遵照执行。
  • 12号

    2018-04

    +
    北京市高级人民法院关于适用办理敲诈勒索刑事案件司法解释的若干意见 最高人民法院、最高人民检察院于2013年4月23日公布了《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称办理敲诈勒索刑事案件司法解释)。为正确适用司法解释,准确审理敲诈勒索刑事案件,现提出若干意见,请遵照执行。
  • 12号

    2018-07

    +

    最高人民法院刑事指导性案例_潘某某、陈某某受贿罪案例裁判要点

     

    1、指导案例3

     

    潘某某、陈某某受贿案

     

    关键词

     

    刑事受贿罪 “合办”公司受贿 低价购房受贿 承诺谋利 受贿数额计算 掩饰受贿退赃

     

    裁判要点

     

    1.国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人以“合办”公司的名义获取“利润”,没有实际出资和参与经营管理的,以受贿论处。

    2.国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物,视为承诺“为他人谋取利益”,是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益,不影响受贿的认定。

    3.国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以明显低于市场的价格向请托人购买房屋等物品的,以受贿论处,受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

    4.国家工作人员收受财物后,因与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还的,不影响认定受贿罪。

    相关法条

    《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款

     

    基本案情

     

    200389月间,被告人潘某某、陈某某分别利用担任江苏省南京市栖霞区迈皋桥街道工委书记、迈皋桥办事处主任的职务便利,为南京某房地产开发有限公司总经理陈某在迈皋桥创业园区低价获取100亩土地等提供帮助,并于93日分别以其亲属名义与陈某共同注册成立南京多贺工贸有限责任公司(简称多贺公司),以“开发”上述土地。潘某某、陈某某既未实际出资,也未参与该公司经营管理。20046月,陈某以多贺公司的名义将该公司及其土地转让给南京某体育用品有限公司,潘某某、陈某某以参与利润分配名义,分别收受陈某给予的480万元。20073月,陈某某因潘某某被调查,在美国出差期间安排其驾驶员退给陈某80万元。案发后,潘某某、陈某某所得赃款及赃款收益均被依法追缴。

    20042月至10月,被告人潘某某、陈某某分别利用担任迈皋桥街道工委书记、迈皋桥办事处主任的职务之便,为南京某置业发展有限公司在迈皋桥创业园购买土地提供帮助,并先后4次各收受该公司总经理吴某某给予的50万元。

     

    2004年上半年,被告人潘某某利用担任迈皋桥街道工委书记的职务便利,为南京某发展有限公司受让金桥大厦项目减免100万元费用提供帮助,并在购买对方开发的一处房产时接受该公司总经理许某某为其支付的房屋差价款和相关税费61万余元(房价含税费1210817万元,潘支付60万元)。20064月,潘某某因检察机关从许某某的公司账上已掌握其购房仅支付部分款项的情况而补还给许某某55万元。

     

    此外,2000年春节前至200612月,被告人潘某某利用职务便利,先后收受迈皋桥办事处一党支部书记兼南京某商贸有限责任公司总经理高某某人民币201万元和美元49万元、浙江某房地产集团南京置业有限公司范某某美元1万元。2002年至2005年间,被告人陈某某利用职务便利,先后收受迈皋桥办事处一党支部书记高某某21万元、迈皋桥办事处副主任刘某8万元。

     

    综上,被告人潘某某收受贿赂人民币792万余元、美元50万元(折合人民币3981234万元),共计收受贿赂11902万余元;被告人陈某某收受贿赂559万元。

     

    裁判结果

     

    江苏省南京市中级人民法院于2009225日以(2008)某某刑初字第49号刑事判决,认定被告人潘某某犯受贿罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;被告人陈某某犯受贿罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。宣判后,潘某某、陈某某提出上诉。江苏省高级人民法院于20091130日以同样的事实和理由作出(2009)苏刑二终字第0028号刑事裁定,驳回上诉,维持原判,并核准一审以受贿罪判处被告人潘某某死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产的刑事判决。

     

    裁判理由:法院生效裁判认为:关于被告人潘某某、陈某某及其辩护人提出二被告人与陈某共同开办多贺公司开发土地获取“利润”480万元不应认定为受贿的辩护意见。经查,潘某某时任迈皋桥街道工委书记,陈某某时任迈皋桥街道办事处主任,对迈皋桥创业园区的招商工作、土地转让负有领导或协调职责,二人分别利用各自职务便利,为陈某低价取得创业园区的土地等提供了帮助,属于利用职务上的便利为他人谋取利益;在此期间,潘某某、陈某某与陈某商议合作成立多贺公司用于开发上述土地,公司注册资金全部来源于陈某,潘某某、陈某某既未实际出资,也未参与公司的经营管理。因此,潘某某、陈某某利用职务便利为陈某谋取利益,以与陈某合办公司开发该土地的名义而分别获取的480万元,并非所谓的公司利润,而是利用职务便利使陈某低价获取土地并转卖后获利的一部分,体现了受贿罪权钱交易的本质,属于以合办公司为名的变相受贿,应以受贿论处。

     

    关于被告人潘某某及其辩护人提出潘某某没有为许某某实际谋取利益的辩护意见。经查,请托人许某某向潘某某行贿时,要求在受让金桥大厦项目中减免100万元的费用,潘某某明知许某某有请托事项而收受贿赂;虽然该请托事项没有实现,但“为他人谋取利益”包括承诺、实施和实现不同阶段的行为,只要具有其中一项,就属于为他人谋取利益。承诺“为他人谋取利益”,可以从为他人谋取利益的明示或默示的意思表示予以认定。潘某某明知他人有请托事项而收受其财物,应视为承诺为他人谋取利益,至于是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益,只是受贿的情节问题,不影响受贿的认定。

     

    关于被告人潘某某及其辩护人提出潘某某购买许某某的房产不应认定为受贿的辩护意见。经查,潘某某购买的房产,市场价格含税费共计应为121万余元,潘某某仅支付60万元,明显低于该房产交易时当地市场价格。潘某某利用职务之便为请托人谋取利益,以明显低于市场的价格向请托人购买房产的行为,是以形式上支付一定数额的价款来掩盖其受贿权钱交易本质的一种手段,应以受贿论处,受贿数额按照涉案房产交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

    关于被告人潘某某及其辩护人提出潘某某购买许某某开发的房产,在案发前已将房产差价款给付了许某某,不应认定为受贿的辩护意见。经查,20064月,潘某某在案发前将购买许某某开发房产的差价款中的55万元补给许某某,相距2004年上半年其低价购房有近两年时间,没有及时补还巨额差价;潘某某的补还行为,是由于许某某因其他案件被检察机关找去谈话,检察机关从许某某的公司账上已掌握潘某某购房仅支付部分款项的情况后,出于掩盖罪行目的而采取的退赃行为。因此,潘某某为掩饰犯罪而补还房屋差价款,不影响对其受贿罪的认定。

     

    综上所述,被告人潘某某、陈某某及其辩护人提出的上述辩护意见不能成立,不予采纳。潘某某、陈某某作为国家工作人员,分别利用各自的职务便利,为他人谋取利益,收受他人财物的行为均已构成受贿罪,且受贿数额特别巨大,但同时鉴于二被告人均具有归案后如实供述犯罪、认罪态度好,主动交代司法机关尚未掌握的同种余罪,案发前退出部分赃款,案发后配合追缴涉案全部赃款等从轻处罚情节,故一、二审法院依法作出如上裁判。

  • 12号

    2018-07

    +

    最高人民法院刑事指导性案例_王某某故意杀人案案例裁判要点

     

    指导案例4

     

    王某某故意杀人案

     

    关键词

     

    刑事故意杀人罪 婚恋纠纷引发 坦白悔罪 死刑缓期执行限制减刑

     

    裁判要点

     

    因恋爱、婚姻矛盾激化引发的故意杀人案件,被告人犯罪手段残忍,论罪应当判处死刑,但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节,同时被害人亲属要求严惩的,人民法院根据案件性质、犯罪情节、危害后果和被告人的主观恶性及人身危险性,可以依法判处被告人死刑,缓期二年执行,同时决定限制减刑,以有效化解社会矛盾,促进社会和谐。

     

    相关法条

     

    《中华人民共和国刑法》第五十条第二款

     

    基本案情

     

    被告人王某某与被害人赵某某(女,殁年26岁)在山东省潍坊市科技职业学院同学期间建立恋爱关系。2005年,王某某毕业后参加工作,赵某某考入山东省曲阜师范大学继续专升本学习。2007年赵某某毕业参加工作后,王某某与赵某某商议结婚事宜,因赵某某家人不同意,赵某某多次提出分手,但在王某某的坚持下二人继续保持联系。2008109日中午,王某某在赵某某的集体宿舍再次谈及婚恋问题,因赵某某明确表示二人不可能在一起,王某某感到绝望,愤而产生杀死赵某某然后自杀的念头,即持赵某某宿舍内的一把单刃尖刀,朝赵的颈部、胸腹部、背部连续捅刺,致其失血性休克死亡。次日830分许,王某某服农药自杀未遂,被公安机关抓获归案。王某某平时表现较好,归案后如实供述自己罪行,并与其亲属积极赔偿,但未与被害人亲属达成赔偿协议。

     

    裁判结果

     

    山东省潍坊市中级人民法院于20091014日以(2009) 潍刑一初字第35号刑事判决,认定被告人王某某犯故意杀人罪,判处死刑,剥夺政治权利终身。宣判后,王某某提出上诉。山东省高级人民法院于2010618日以(2010)鲁刑四终字第2号刑事裁定,驳回上诉,维持原判,并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院根据复核确认的事实,以(2010)刑三复22651920号刑事裁定,不核准被告人王某某死刑,发回山东省高级人民法院重新审判。山东省高级人民法院经依法重新审理,于201153日作出(2010)鲁刑四终字第21号刑事判决,以故意杀人罪改判被告人王某某死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,同时决定对其限制减刑。

     

    裁判理由

     

    山东省高级人民法院经重新审理认为:被告人王某某的行为已构成故意杀人罪,罪行极其严重,论罪应当判处死刑。鉴于本案系因婚恋纠纷引发,王某某求婚不成,恼怒并起意杀人,归案后坦白悔罪,积极赔偿被害方经济损失,且平时表现较好,故对其判处死刑,可不立即执行。同时考虑到王某某故意杀人手段特别残忍,被害人亲属不予谅解,要求依法从严惩处,为有效化解社会矛盾,依照《中华人民共和国刑法》第五十条第二款等规定,判处被告人王某某死刑,缓期二年执行,同时决定对其限制减刑。

     

  • 17号

    2018-12

    +

    非法吸收公众存款罪_非法吸收公众存款罪获缓刑

     

    案情简介:

     

    李某,女,北京某财富公司会计  北京市人。

     

    李某所在的公司是一家信托基金公司,李某的岗位是单位会计。由于其所在的公司是北京市另外一家公司的代理的一款理财产品。期间,李某的朋友得知其公司有理财产品后,和李某协商共同投资。事后,李某和其朋友,其朋友又通知了另外的朋友和李某一同筹集了500百万元(其中李某个人投资200万)投资了其代理的理财产品。因为李某的这期投资,李某从事获利10万元。

     

    2017年8月,李某所在的公司和其代理的公司因涉嫌非法吸收公众存款罪,被公安机关立案。李某被公安机关电话通知后,刑事拘留。事后,李某家人向公安机关退还其在公司工作期间的工资收入和业务提成22万元。李某在30天内被公安机关取保候审。

     

    律师辩护要点:

     

    1、本案是单位犯罪,不是自然人犯罪。

     

    2、李某在本案所起作用较小,不是单位犯罪的主管人员和直接责任人员

     

    没有参与并通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传,没有向社会不特定人员资金。

     

    3、是否参与分成,是否获利。

     

    根据目前司法实践中,对于非吸公司员工是否构成犯罪以及情节问题,要从以下几个方面考虑。

    1.、没有参与关于经营模式的讨论、决定;

    2、没有与具体的对外宣传、销售工作;

    3、 收入是否与业绩挂钩,是否参与分成。

    4、已经退还了获利。

     

    目前司法实践,一般的单位犯罪人员,不认定有罪。

     

    根据目前对非法吸收公众存款罪的认定。对于在非法吸收公众存款中,个人没有决定、批准、纵容、指挥非法吸收公众存款犯罪的资格、职责、行为,不是直接负责的主管人员。虽然在公司中协助收取由业务员与客户确定了的钱款,按单位确定的经营模式及单位与客户签订的协议办理发还返利事宜,是受单位指派或奉命实施,其所经手的钱款,亦没有占为己有或参与分赃的,不认定是犯罪行为。

     

    法院裁判结果:

     

    法院判决李某,有期徒刑一年,缓刑一年。

  • 17号

    2018-12

    +

    非法吸收公众存款罪_非法吸收公众存款罪行为的认定

     

    对以下网络借贷领域的非法吸收公众资金的行为,应当以非法吸收公众存款罪分别追究相关行为主体的刑事责任:

     

    1、中介机构及借款人的责任

     

    中介机构以提供信息中介服务为名,实际从事直接或间接归集资金、甚至自融或变相自融等行为,应当依法追究中介机构的刑事责任。特别要注意识别变相自融行为,如中介机构通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为自己吸收资金的,应当认定为非法吸收公众存款。

     

    中介机构与借款人存在以下情形之一的,应当依法追究刑事责任:①中介机构与借款人合谋或者明知借款人存在违规情形,仍为其非法吸收公众存款提供服务的;中介机构与借款人合谋,采取向出借人提供信用担保、通过电子渠道以外的物理场所开展借贷业务等违规方式向社会公众吸收资金的;②双方合谋通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为借款人吸收资金的。在对中介机构、借款人进行追诉时,应根据各自在非法集资中的地位、作用确定其刑事责任。中介机构虽然没有直接吸收资金,但是通过大肆组织借款人开展非法集资并从中收取费用数额巨大、情节严重的,可以认定为主犯。

     

    借款人故意隐瞒事实,违反规定,以自己名义或借用他人名义利用多个网络借贷平台发布借款信息,借款总额超过规定的最高限额,或将吸收资金用于明确禁止的投资股票、场外配资、期货合约等高风险行业,造成重大损失和社会影响的,应当依法追究借款人的刑事责任。对于借款人将借款主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可不作为犯罪处理。(我们认为,用于正常经营活动,如果能够及时清退资金,一律不作为犯罪处理的话,实践中可能会增加很多跃跃欲试者,因此是否作为犯罪处理,可根据实际情况由司法部门决断)

     

    4、如何应对行为人提出“不知道相关行为被法律禁止”的辩解

     

    在非法吸收公众存款罪中,原则上认定主观故意并不要求以明知法律的禁止性规定为要件。特别是具备一定涉金融活动相关从业经历、专业背景或在犯罪活动中担任一定管理职务的犯罪嫌疑人,应当知晓相关金融法律管理规定,如果有证据证明其实际从事的行为应当批准而未经批准,行为在客观上具有非法性,原则上就可以认定其具有非法吸收公众存款的主观故意。在证明犯罪嫌疑人的主观故意时,可以收集运用犯罪嫌疑人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、此前任职单位或者其本人因从事同类行为受到处罚情况等证据,证明犯罪嫌疑人提出的“不知道相关行为被法律所禁止,故不具有非法吸收公众存款的主观故意”等辩解不能成立。除此之外,还可以收集运用以下证据进一步印证犯罪嫌疑人知道或应当知道其所从事行为具有非法性,比如犯罪嫌疑人故意规避法律以逃避监管的相关证据:自己或要求下属与投资人签订虚假的亲友关系确认书,频繁更换宣传用语逃避监管,实际推介内容与宣传用语、实际经营状况不一致,刻意向投资人夸大公司兑付能力,在培训课程中传授或接受规避法律的方法,等等。

     

    对于无相关职业经历、专业背景,且从业时间短暂,在单位犯罪中层级较低,纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出辩解的,如确实无其他证据证明其具有主观故意的,可以不作为犯罪处理。另外,实践中还存在犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的辩解。如果上述辩解确有证据证明,不应作为犯罪处理,但应当对行政主管部门出具的相关意见及其出具过程进行查证,如存在以下情形之一,仍应认定犯罪嫌疑人具有非法吸收公众存款的主观故意:

    1、行政主管部门出具意见所涉及的行为与犯罪嫌疑人实际从事的行为不一致的;

    2、行政主管部门出具的意见未对是否存在非法吸收公众存款问题进行合法性审查,仅对其他合法性问题进行审查的;

    3、犯罪嫌疑人在行政主管部门出具意见时故意隐瞒事实、弄虚作假的;

    4、犯罪嫌疑人与出具意见的行政主管部门的工作人员存在利益输送行为的;

    5、犯罪嫌疑人存在其他影响和干扰行政主管部门出具意见公正性的情形的。

     

    对于犯罪嫌疑人提出因信赖专家学者、律师等专业人士、主流新闻媒体宣传或有关行政主管部门工作人员的个人意见而陷入错误认识的辩解,不能作为犯罪嫌疑人判断自身行为合法性的根据和排除主观故意的理由。

     

    5、金额认定

     

    负责或从事吸收资金行为的犯罪嫌疑人非法吸收公众存款金额,根据其实际参与吸收的全部金额认定。但以下金额不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额:

    1、犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额;

    2、记录在犯罪嫌疑人名下,但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金。

     

    吸收金额经过司法会计鉴定的,可以将前述不计入部分直接扣除。但是,前述两项所涉金额仍应计入相对应的上一级负责人及所在单位的吸收金额。

     

    投资人在每期投资结束后,利用投资账户中的资金(包括每期投资结束后归还的本金、利息)进行反复投资的金额应当累计计算,但对反复投资的数额应当作出说明。对负责或从事行政管理、财务会计、技术服务等辅助工作的犯罪嫌疑人,应当按照其参与的犯罪事实,结合其在犯罪中的地位和作用,依法确定刑事责任范围。

     

    确定犯罪嫌疑人的吸收金额时,应当重点审查、运用以下证据:

     

    1、涉案主体自身的服务器或第三方服务器上存储的交易记录等电子数据;

     

    2、会计账簿和会计凭证;

     

    3、银行账户交易记录、POS 机支付记录;

     

    4、资金收付凭证、书面合同等书证。仅凭投资人报案数据不能认定吸收金额。


  • 17号

    2018-12

    +

    职务侵占罪辩护律师_职务侵占罪辩护词 审判长、审判员:

     

    北京市浩伟律师事务所依法接受王某及其亲属的委托,指派我担任其涉嫌职务侵占罪一案辩护人。当辩护人刚开始接触本案时,初步印象也是,王某涉嫌职务侵占行为,但是经过辩护人详细审阅整个卷宗证据,会见被告人,仔细分析本案的来龙去脉和事实,依据法律规定的本罪犯罪构成要件。辩护人坚定的认为,被告人不构成职务侵占罪,是典型的个人之间的借贷关系。

     

    一、本案的起因关系。

     

    通过法庭调查,金某出庭作证,可以明显看出来,本案的起因是金某为了帮助其朋友陈丁与董某之间的债务关系,而在事发当天向王某账户转帐900万元,而形成了金某与王某之间,王某与董某之间的债权债务关系,而金某在半个小时后又收到900万元。正是这样的流转过程决定了本案的性质和走向。希望法庭能认真考虑本案的起因,斟酌此案的法律关系。

     

    二、王某与董某之间的借款是职务行为还是个人行为?

     

    1、从公司提供的证据以公司两个股东,金某、王某法庭作

    证可以说明,公司不具有法定的经营的金融资格,所以用公司股东以个人名义对外发放小额借款。而用个人名义对外发生的事务,明显就不是单位行为。因此,王某的行为不具备法律规定的职务行为。

     

    2、关于公司对外经营的风险防范问题。通过公诉机关向法庭出具了王某对外借款的习惯来看,该公司对外小额借款时,都是以股东名义出借,让员工来管理。即使是这样的行为,因为其对外经营不符合法定的公司经营行为,而不能认定为公司的业务范围。金某当庭作证时说,公司对外经营靠的是对员工的信任,此证言根据不符合以往以股东名义对外借款的常规风险防范管理方式。

     

    3、根据《公司法》规定,任何一家的公司在经营过程中,应当在公司被认可的法定经营范围内开展经验业务。而公司员工也是在公司合法经营范围内根据工作职务范围内开展工作。而做为公司的股东作为一个自然人,其日常生活中的个人消费,借贷等行为,包括指派员工代表其处理相关事务时,均不能代表公司行为,更不能与公司行为所混为一体。因此,王某与董某之间的借款行为,不是职务行为,更不代表金某行使的职务和为。即便是股东个人的财物拿给单位让员工使用,就是单位的财物吗?根据法律规定,答案是否定的。本案中,金某与王某和董某之间,是明显合法的三方债权债务关系。

     

    三、      从客体上分析,金某转给王某900万元,是属于公司财物还

    是金某个人财物性质界定问题。

     

    单位财物的定义。单位财物,属于本单位占有、管理和支配,为本单位所有的财物属于本单位的财物。结合本案事实,以及金某从自己账户转给王某的900万元,不能认定为是属于单位的资金体系范围。更何况公司并没有出具公司财务的年审报告,来证实金某转给王某900万元的性质说明。

     

    四、从犯罪客观要件上分析,王某向董某出借的900万元不存在客观侵占行为。

     

    本案的事实是金某转给王某900万元是王某向金某之间的个人借贷。公司不对金某出借王某的900万元享有所有权、支配权、监督管理权、债权等等物权及其他权利,那王某向金某出借的900万元更不属于“本单位财物”范围。

     

    根据《中华人民共和国民法通则》第七十一条规定,财产所有权是基于物权而形成的一种法律上的物的支配关系,在积极方面,表现为所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利;在消极方面,则表现为独占或排除他人干涉、侵夺和妨害的权利。在公司、企业或其他单位依法成立后,依法对各出资者的出资享有占有、使用、收益和处分的权利,在对外的责任承担上,也是以公司、企业或其他单位依法所拥有的全部财产承担责任,而出资者仅按各自的出资比例对内承担责任。因此,两者的法律地位是不一致的。而且,在犯罪客体的认定上,只能以犯罪行为直接侵害的社会关系为依据。所以,职务侵占罪的客体就是公司、企业或其他单位的财产所有权。

     

    根据《公司法》172条规定 “公司除法定的会计账簿外,不得另立会计账簿。对公司资产,不得以任何个人名义开立账户存储。”因此,根据此法律规定,金某向王某出借的900万元更不属于“本单位财物”范围。王某也不具备法律规定的侵犯单位财物的客观行为。

     

    综上所述:通过刚才的法庭调查和本案的举证、质证。可以认定,本案中,公司不具备合法经营放贷的主体资格,资金不属于公司资金体系范围,王某与董某之间的行为,不是职务行为。案件总体不具备法定职务侵占罪犯罪构成要件。因此,公诉机关指控王某构成职务侵占罪不能成立。为此,请求法院能站在法律和客观事实这两个基本立场上宣告王某无罪。

     

                                辩护人:赵正彬 

     

                                北京市浩伟律师事务所

                             


  • 17号

    2019-02

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    普通受贿罪与斡旋受贿罪的界定       
    界定标准:《刑法》第388条规定:“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。”理论上一般将该条规定的受贿行为称为“斡旋受贿”,以区别于《刑法》第385条所规定的普通受贿。     
    从条文表述可以看出,普通受贿与斡旋受贿在成立条件上存在明显区别:     
    1、前者是“利用职务上的便利”,后者是“利用本人职权或者地位形成的便利条件”;     
    2、前者是通过自己的职务行为为请托人谋利,后者是通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋利;     
    3、前者在索贿的情况下不要求为他人谋利,后者则是无论索取贿赂型还是收受贿赂型,均要求为请托人谋利;     
    4、前者只要求“为他人谋取利益”,故所谋利益正当与否,不影响受贿罪的成立,后者则要求必须是“为请托人谋取不正当利益”。     
    很显然,若认为属于斡旋受贿,则必须证明国家工作人员为请托人所谋取的是不正当利益,因而成立受贿罪的门槛明显要高。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出:“刑法第三百八十八条规定的‘利用本人职权或者地位形成的便利条件’,是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系,但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系,如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。”        
    案例评析:最高人民法院原副院长“黄松有受贿案”中,法院查明:“2006年9月,黄松有利用担任最高人民法院副院长职权、地位形成的便利条件,接受四川冠宇投资有限公司董事长林某的请托,为其兄林某涉嫌行贿被广东省佛山市人民检察院立案侦查事宜,希望黄松有通过该院有关领导提供帮助,使林某由监视居住变更为取保候审。    
    通过黄松有向佛山市人民检察院负责人打招呼,林某被取保候审。为此,黄松有于2008年春节前,收受林某给予的人民币30万元。”法院认为:“被告人黄松有身为国家工作人员,利用职务便利为他人谋取利益,利用职权、地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员的职务行为,为他人谋取不正当利益,非法收受他人财物,其行为构成受贿罪。”笔者认为,虽然佛山市检察院与最高法院没有隶属关系,但法院与检察院在起诉、上诉、抗诉、审判等业务中具有相互制约关系,身为最高法院副院长的黄松有对佛山市检察院具有事实上的业务制约作用,因而黄松有的此笔受贿应属于普通受贿而非斡旋受贿。

  • 23号

    2019-02

    +

    受贿罪律师咨询,关于受贿罪的客观要件问题      

    受贿罪的客观要件内容包括“利用职务上的便利”与“为他人谋取利益”等内容;关于如何理解 “利用职务上的便利”,目前,在刑法学界主要存在以下三种不同的观点:    

    第一种观点认为,利用职务上的便利受贿,包括利用本人职务范围内的权力,以及利用本人的职务和地位所形成的便利条件,通过第三者的职务行为为他人谋取利益而从中受贿;    

    另一种观点认为,利用职务上的便利,是指行为人利用自己职务范围内的方便条件,即利用自己职务上主管、经管、经手的便利条件,而不是指熟悉工作环境的条件,也不是指利用他人职务的方便或影响等条件;    

    第三种观点认为,利用职务上的便利,不仅包括利用自己职务范围内的权力,而且包括利用职务的影响而利用第三人的职务之便,甚至包括自己本身没有任何职务而纯粹利用第三者的职务之便。对此,笔者认为,受贿罪是一种利用职务便利实施的腐败犯罪,收受他人财物或者其他利益只有与利用职务上的便利具有因果联系,才可以称之为腐败犯罪,否则,如果收受财物的行为和职务之间没有任何联系,何谈对职务行为的廉洁义务的背离呢?因此,既不能对利用职务上的便利作无限扩大的解释,也不能作过于狭隘的解释。    

    基于此,笔者主张,在刑法修订后,刑法第三百八十五条中的“利用职务上的便利”,是专指利用本人职务范围内的权力,而不是指利用他人担负的职务的便利条件。就此而言,第二种观点较为合适。在笔者看来,利用职务上的便利,就是指利用本人职权,它不包括利用本人职权或地位形成的便利条件。所谓利用本人职权,是指行为人直接利用本人职务、职权范围内主管、管理、经办钱物或者其他公共事务所形成的便利条件,这是权钱、权物、权利与利益交易的赤裸裸的最为典型的表现,具有权钱、权物交易的直接性。而现行的修订刑法除在第三百八十五条规定了“利用职务上的便利”而构成的(直接)受贿罪之外,又在第三百八十八条另外规定了“利用本人职权或地位形成的便利条件”而构成的(间接)受贿罪。所以,修订刑法施行后,在理解受贿罪客观要件时,不应再将“利用本人职权或地位形成的便利条件”包括在“利用职务上的便利条件”之内了。      

    如何理解“为他人谋取利益”及其在受贿罪中的地位,刑法界存在着“客观要件说”与“主观要件说”之对立。前者认为,为他人谋取利益是指受贿人为行贿人谋取某种非法的或合法的利益,这是行贿人与受贿人之间的一个交换条件,因此将其作为受贿罪的客观要件;后者则认为,为他人谋取利益,只是行贿人与受贿人之间货币与权力相交换的一种默契。就行贿人来说,是对受贿人的一种要求;就受贿人来说,是对行贿人的一种许诺或说是答应。因此,为他人谋取利益只是受贿人的一种心理态度,属于主观要件的范畴。对此如何认识与评价?笔者认为,首先,从性质上讲,为他人谋取利益中的“利益”,既可以是合法的利益,也可以是非法的利益;既可以是正当的利益,也可以是不正当的利益;既可以是物质性利益,也可以是非物质性利益。因为刑法对“利益”的性质未作界定;其次,从作用上讲,为他人谋取利益仅仅限定着非法收受他人财物的受贿行为而不限定索取他人财物的受贿行为,索取他人财物的行为不以“为他人谋取利益”为法定要件。再次,从其在受贿罪中的地位讲,“为他人谋取利益”既不可以作纯主观要件的理解,更不可以作纯客观要件的理解,而应当从主客观相结合、相统一的角度予以理解。也就是说,不管行为人在主观上具有为他人谋取利益的意思,还是客观上实施了为他人谋取利益的行为,都属于“为他人谋取利益”。    

    而在具体案件中,有的可能侧重于客观要件即主要是以客观要件的形式表现出来,如虽然没有承诺为他人谋取利益但实际已着手为他人谋利益的情况;有的则侧重于主观要件即主要是以主观要件的形式表现出来,如承诺为他人谋利益但最终由于其他原因没有为行贿人谋取到利益的情况。   

    具体而言,受贿罪中的“为他人谋取利益”这一法定要件可以从以下两个方面予以认定:      

    其一,有确实充分的证据证明行为人确曾在收受财物前承诺为相对人谋取利益的,可以认定为受贿行为。     

    其二,尽管没有证据证明行为人确曾作出过为相对人谋取利益的承诺,但有证据证明行为人在事实上为他人谋取了利益,且其为相对人谋取利益的行为与其非法收受他人财物的行为具有因果关系,即接受财物是因,为他人谋取利益是果,即可以认定行为人受贿。


  • 02号

    2019-04

    +

    辩护律师在侦查阶段为犯罪嫌疑人辩护工作方式  
          

    根据我国刑事诉讼法规定:犯罪嫌疑人被公安机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,律师可以接受犯罪嫌疑人或其亲属,或犯罪嫌疑人委托的其他人的聘请,律师可做如下具体工作:   

    一、会见  
    1
    了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名   
    2律师会见犯罪嫌疑人时,可向其了解有关案件的情况。     
    3律师会见犯罪嫌疑人时,可为其提供以下法律咨询:   
     ⑴ 有关强制措施的的法律规定   
     ⑵ 有关回避的法律规定   
     ⑶ 涉嫌的罪名的有关法律规定   
     ⑷ 什么情况下可自行书写供述   
     ⑸ 享有自行辩护的权利   
     ⑹ 享有申诉和控告权利   
     ⑺ 可以拒绝回答与本案无关问题   
     ⑻ 关于自首、立功等相关法律关规定   
     ⑼ 有关刑事案件侦查管辖的法律规定   
     ⑽ 对公安机关讯问笔录可补充、改正或者附加说明并确认无误后签名或盖章   
     ⑾ 用作证据的鉴定意见应向犯罪嫌疑人告知   
     ⑿ 对某些鉴定意见有申请补充鉴定或重新鉴定的权利   

    二、申请取保候审、羁押必要性审查申请   为犯罪嫌疑人申请取保候审,如果认为被羁押的犯罪嫌疑人符合以下取保候审的条件,可以为其申请取保候审:   

    1、 符合《刑事诉讼法》第65条的规定   
    2、犯罪嫌疑人患有严重疾病   
    3、犯罪嫌疑人正在怀孕或者哺乳自己的婴儿   
    4、对犯罪嫌疑人采取的拘留逮捕措施已过法定期限 

    5、犯罪嫌疑人被逮捕后,向检察机关申请羁押必要性审查申请

    2代理申诉和控告   

    律师根据向侦查机关了解的犯罪嫌疑人 涉嫌的罪名和向犯罪嫌疑人了解的案件情况,认为案件确有错误的,可接受犯罪嫌疑人的委托,代理其向有关机关提出申诉,要求予以纠正。    
    律师根据向犯罪嫌疑人了解的有关案件情况和其他有关证据材料,认为侦查人员在办案中有违反法律规定,侵犯犯罪嫌疑人的人身权利、诉讼权利或其他合法权益,或者认为侦查机关管辖不当的,可受犯罪嫌疑人的委托,代理其向有关部门提出控告。  

    3嫌疑人不构成犯罪的,可向侦查机关提出辩护意见。

  • 25号

    2019-06

    +

    请刑事律师费用多少钱_请刑事律师要注意哪些

     

    刑事律师是指根据刑事诉讼法规定,律师为犯罪嫌疑人,被告人针对司法机关的指控,提出罪轻,无罪辩护的意见的刑事诉讼参与人。根据法律规定,律师自犯罪嫌疑人自移送检察机关之日起,可以摘抄,复制案件的全部资料。也就是说,刑事律师在犯罪嫌疑人自移送检察机关审查之日起,可以聘请刑事律师为其辩护。

     

    1、聘请刑事律师的时间不同。

     

    如果是涉及职务犯罪(贪污贿赂罪、玩忽职守,滥用职权罪渎职犯罪等)的案件,只能在涉案人员在监察委调查留置结束后,案件移送人民检察院之日起,案件进入司法程序。刑事律师可根据刑事诉讼法和律师法规定的权利,到检察机关摘抄复制卷宗,到看守年会见犯罪嫌疑人。此时,犯罪嫌疑人的家属终于在监察委漫长的等待期间可以聘请刑事律师到看守所会见了,了解具体案件情况及涉嫌的罪名和数额了。

     

    如果是职务犯罪以外(非法吸收公众存款罪,盗窃,抢劫等犯罪)的刑事案件,自犯罪嫌疑人被公安机关采取刑事拘留之日起,家属就可以聘请刑事律师到看守所会见,了解案件情况,分析判断犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名。

     

    2、请刑事律师费用多少钱

     

    对于聘请刑事律师的辩护费用问题,全国各地律师的收费标准不同,也有的大中城市,已经对律师收费推向市场,当事人可以和律师协商收费。比如北京,目前是协商收费模式,但是多数律师事务所都参考以往的收费标准。在刑事案件中,常规情况下,可以分侦查,审查起诉和审判阶段,以每个阶段为收费标准,以可以综合收费,但是律师最终律师怎么收费,有以下几点参考意见。

     

    1、案件本身的复杂程度,涉及的犯罪金额及涉嫌的罪名个数。

     

    2、律师的专业程度,知名度和执业年限及能力。

     

    3、家属也可以根据自己的经济负担能力等因素考虑。

     

    3、聘请刑事的几点注意事项和忠告。

     

    当亲人和朋友遇到刑事案件后,多数犯罪嫌疑人员已经被监察委留置或者是公案机关拘留。被限制人身自由的人员已经不能通过自己的意愿选择一位执业能力强,可以信赖的律师了。此刻,只能家属去选择律师了。根据笔者了解,家属选择律师有几个方面,1、通过熟人给推荐介绍律师,2、从网上寻找律师,3、有自己直接认识的律师,4,其他方式找到的律师。但是无论家属是通过什么样的途径找到的律师,应该特别注意以下几点:笔者在此之前已经写过几篇选择刑事律师的注意事项了,今天之所以再写,是因为非常重要的几点,以免给律师带来不良影响,给家属造成损失。

     

    1、你选择的律师,要是在刑事诉讼方面有丰富的执业经历。律师这个行业犹如医生类似,有的是五官科医生,有的是心脑血管方面的专业医生。而刑事案件也是在律师行业中一个比较特殊的专业。因此,你在寻找律师时,一定要了解此律师是否在刑事辩护方面办案经历经验较多。虽然在目前国内律师并没有像医生一样的专业分类明确,也没有确定哪个专业的律师,但是,律师根据自己的执业经验和经历,逐步选择了律师的执业方向。因此,你在选择律师时,一定要寻找在刑事诉讼中比较专业的刑事律师。如果你选择一个经常办理婚姻案件的律师,来为你的亲朋做刑事辩护,无疑是你的胃病而选择了牙科医生。

     

    2、你选择的律师要与律师直接沟通。无论你是从那样的渠道选择律师,尤其是你通过朋友、熟人找到的律师。你一定要和律师亲自当面沟通案件情况。与律师事务所签订刑事辩护委托协议。特别是缴纳律师费用时,一定要亲自给律师见面后,在律师事务所确认后,交给律师事务所和律师本人,千万不要把律师费用交给你的朋友去代办。其中原因,笔者就不在详细说了。这是笔者写出今天的文章最核心的忠告。

     

                             北京市浩伟律师事务所   赵正彬律师 

     

                              2019年6月25日


  • 26号

    2019-06

    +

    刑事律师_在办理刑事案件庭审中对各项证据质证要点

      

    作为一个刑事案件的辩护律师,在庭审中,由于诉讼地位的不同,刑事辩护律师除自己收集的证据和申请调取的证据外,基本上全部是公诉机关向法庭的证据。因此,如何针对公诉机关的证据进行质证,对一个案件的走向是非常重要的。

     

    (一)对被告人及同案犯的供词的庭审质证。

      

    1、对被告人供词的庭审质证。

      

    庭审质证中,被告人的供词可划分为以下几种情况:

     

    1、对自己的犯罪事实始终供认不讳,庭审时供词与侦查起诉阶段供词相一致,且有其他证据材料相互印证;

     

    2、只有其它旁证材料证明被告人有罪,在侦查及审查起诉阶段被告人始终不承认自己有罪;

     

    3、在侦查及起诉阶段供词变化较大,其它旁证材料也难以确证。针对上述三种情况,辩护律师在庭审质证时应采取不同的方法。在第一种情况下,控方指控属实,辩护律师应根据事实与法律依法履行辩护职责,不能为了质证而质证,故意发问以求庭审时控辩双方在举证、质证方式上的表面平衡;在第二、第三种情况下,辩护律师则应不失时机地充分利用庭审发问及质证技巧以达到去伪存真之目的。在被告人自始至终拒绝交代起诉书所指控罪行时身为辩护律师切不可因为在控方提供的其它证据材料中有证明被告人有罪的证据材料,就认定被告人有罪而放弃发问或拒绝质证。须知这些旁证材料未经庭审质证,是不能直接作为定罪的证据的。因而,作为犯罪嫌疑人,被告人的辩护律师的职责就是充分利用庭审调查时赋予辩护律师的发问权、质证权,挖掘被告人拒绝交代的合理成分。

     

    例如被告人拒绝承认受贿的事实,那么在庭审质证时就得提问被告人除自己拒不承认外,是否有其他现场证人或旁证材料能进一步证明,以及案中被告人与行贿的证人及举报人的证据材料之间是否存在其他利害关系。唯有如此才能使案件真相通过庭审发问质证逐一明了,而不能在质证阶段不发问甚至站在控方角度指责被告人认罪态度差或要求被告人坦白交代。同样在被告人翻供或供词不稳定的情况下,辩护律师除要充分注意被告人的翻供是否存在合理成分外,还要紧扣相关事实,通过发问与质证使被告人为何翻供的有利成分得到进一步阐明。特别是在被告人过去对犯罪事实已有过交代,但供词相对不稳定的情况下,辩护律师务必要充分掌握庭审发问权、质证权,充分挖掘被告翻供的合理成份及原交代确实存在的与事实不符之处。

     

    2、对同案犯供词的庭审质证。

      

    同案犯因为与被告人之间存在一定利害关系,其证明被告人有罪的供词除与被告人的供词相一致的以外,辩护律师均应持几分怀疑态度。特别是在被告人拒绝承认有罪,而同案犯证实其有罪,则更需通过庭审发问与质证,充分暴露同案犯供词不真实的一面。例如同样在聚众斗殴案件中,如出现同案犯指证被告人参与,就需要充分利用庭审发问与质证,通过发问与质证,否定同案犯的供词,并从同案犯的供词中发现其矛盾之处,抓住有利于被告人的辩护素材,同时可以要求公诉机关对证据予以补强。

     

    3、质证时常见的控方带瑕疵的证据材料及对策。

      

    质证时控方存在瑕疵的证据材料常见的有:

    (l)侦查人员采取刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗及其他非法的方法从被告人及其同案犯中获取的供词,违反《刑事诉讼法》第43条规定及公安部颁发的《公安机关办理刑事案件程序规定》第181条及最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释(试行)》第58条的规定。

    (2)审问未成年人时,没有妨碍侦查或无法通知的情形而不通知其家长、监护人或教师到场;审问聋哑犯罪嫌疑人没有通晓聋、哑手势的人参加;讯问不能晓当地语言文字的犯罪嫌疑人时,没有配备翻译人员;这些均违反公安部“程序规定”第182条规定。

    (3)讯问笔录修改及更正或修改处没有被告人(犯罪嫌疑人)签字或按指印,违反公安部“程序规定”第184条规定。

    (4)对被告人在侦查阶段供述的申辩和反证,侦查机关没有及时认真核查、依法处理,违反公安部“程序规定”第168条规定,对上述确属采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证据,应明确指出其违法性,并按最高院“解释”第58条的规定,否定其作为定案的根据。

     

    (二)、对证人证言的庭审质证。

      

    证人证言的质证程序,根据证人是否出庭作证,分为证人出庭直接参与庭审质证及仅提供证人谈话笔录或书面证明质证。

      

    (1)对于证人直接出庭作证的质证。要充分利用控方证人出庭作证的机会,通过发问及质证,获取辩护素材。控方之所以让证人直接出庭作证,无非是为了进一步巩固起诉书所认定的事实。因此,控方证人出庭作证时一般都显得较为从容。对控方所提的问题一般回答得较为流畅。而作为被告人的辩护律师,必须对控方证人所要证明的事实及其与案件其它相关证据材料的存在的内在联系做到较为全面的掌握,必须围绕证明被告人无罪、罪轻等有利于被告人的情节进行质证或发问,善于在证人前后矛盾或难以自圆其说的证言中找到突破口。如证人证言出现两难状态,则要巧设两难发问句。唯有动摇控方证人的自信心,才能判断证人出庭作证时说的是否属于客观事实。

      

    (2)对不出庭作证的证人证言质证。由于国情差异,我国现行刑事审判中控方证人出庭作证还属少数,大多数情况下是以书面的形式作证,对书面证词,辩护律师无法象证人出庭作证那样巧设发问句,然而,书面证词往往都是控方的谈话记录,由于控方取证人员的记录水平、方式的不一致,以及是在不同阶段由不同的人员进行取证,因此需要辩护律师在控方移交法院的证词中,对涉及被告人主要犯罪事实的证人证言进行逐句、逐段认真分析,综合判断,提出质证意见。如在开庭前就已发现证人证言有矛盾或隐含有利于被告人的内容,除向被害人调查取证需经控方批准外,辩护律师也可庭前着手向该证人调查取证,或就有关疑点申请法院或控方取证。

      

    3.证人证言质证时常见控方带瑕疵的证据材料。主要有:(l)对证人采取羁押措施取证,违反最高人民检察院《人民检察院实施<中华人民共和国刑事诉讼法>规则(试行)》第142条规定。(2)由非侦查机关向证人调查取证所得的材料作为证据使用。违反公安部“办案程序”第51条规定。(3)询问证人没有在证人单位、住宅或侦查机关办公室内进行,违反刑诉法第97条及六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第17条规定。(4)询问证人现场没有两名侦查人员,违反最高检“规则”第140条及公安部“程序规定”第188条规定。(5)询问未满18岁的证人,在有条件的情况下,没有通知其法定代理人到场,违反最高检“规则”第143条规定。

     

    (三)对被害人证言的质证。

      

    被害人的证言属刑事诉讼证据之一。但由于被害人与被告人之间存在的对立关系,被害人的证言往往具有两重性。一方面由于被害人是当事人,案发时的一切唯有他是最清楚的见证人,此时被害人的证言就是最直接的证词。另一方面由于被害人是被侵害对象,其证言又偏重于指控被告人,并往往作对自己有利的指控。因此,对被害人证词作为证据使用时,辩护律师应从上述两方面进行把关、质证。在案件中被害人的供词与其它证据相互印证的应予认可;没有其它证据相印证时,在质证时应重点把握:

    (1)将被害人的证词与案卷中其它旁证材料相比较,指出被害人证词中关键事实、情节与其它证据的不同之处。

    (2)充分注意被害人证言前后矛盾或夸大其词之处。

    (3)充分注意被害人是否有意在作伪证。

    (4)案发时的客观条件是否与被害人陈述的情境相一致。

      

    被害人证言质证明常见控方带瑕疵证据材料:(1)在犯罪嫌疑人不明确,让被害人进行辨认时,在侦查阶段被辨认人少于七人,照片少于十张,在检察阶段被辨认人少于五人,照片少于五张,违反公安部《程序规定》第251条、最高检《规则》第193条的规定。(2)单一将被害人证言作为起诉依据,并没有其它证据相印证,违反《刑诉法》第61条规定。

     

    (四)对鉴定结论的质证。

      

    刑事案件中较为常见的鉴定结论有:法医鉴定、司法精神病学鉴定、笔迹鉴定、化学鉴定、会计鉴定、技术鉴定等。一般为涉及需具有专业知识的人才能对案件中某些专门性问题进行分析判断后作出结论的,均需有权威中介部门提供书面鉴定结论。但是,基于鉴定人员的技术水平及鉴定内容的复杂程度,司法实践中有关鉴定结论出现失误的情况还是经常发生。因此,辩护律师在承接刑事个案中,千万不能看到鉴定结论,就认为该案已作定论。特别是遇到唯有以鉴定结论定性的时候,更应持合理怀疑的态度。辩护律师若囿于自身知识的有限,应在庭前就鉴定结论中的有关问题向专家咨询。必要时可要求控方或法院依法进行重新鉴定。如果在庭审中才发现鉴定结论存在的问题,那么应在庭审中进行质证,所出不同意见,或要求进行重新鉴定(必须具有充足理由)。

      

    鉴定结论质证时常见控方带瑕疵证据材料:(1)只有单位盖章,没有鉴定人签字,违反《刑诉法》第120条规定。(2)人身伤害的医学重新鉴定及对精神病的医学鉴定没有到省级人民政府指定的机构进行鉴定,违反《刑诉法》第120条规定。(3)没有将用作证据的鉴定结论告诉被告人、犯罪嫌疑人,剥夺被害人、犯罪嫌疑人的申请补充鉴定及重新鉴定权,违反《刑事诉讼法》第120条规定。(4)检察机关对一些专业性问题需要鉴定时没有及时向鉴定人送交有关检材的比对样本等原始材料,违反最高检《规则》第182条规定。(5)鉴定结论没有两名以上具有鉴定资格的鉴定人签名或盖章,违反公安部《程序规定》第238条的规定。

     

    (五)对勘验检查笔录的质证。

      

    现场勘查及检查笔录是由侦查人员从案发现场绘制的。一般应认定具有法律的效力。可作证据使用。但作为现场勘验笔录同样可能存在一定的不完善性,或受到勘验人员的经验、程序、知识等方面的影响,以及司法实践中还存在某些侦查人员在侦查终结后补写现场勘验笔录的情况。因此,作为间接证据的现场勘验笔录也同样存在去伪存真的问题。

      

    勘验、检查笔录质证时常见控方带瑕疵证据材料:(1)搜查时没有被搜查人及其家属或其他证人在场,并由他人签名或盖章,违反《刑诉法》第113条规定。(2)勘验时没有两名与案件无关的证人在现场见证,违反最高检《规则》第149条规定。(3)检察院决定解剖死因不明尸体时,没有通知死者家属在场,违反最高检《规则》第150条规定。

     

    (六)对录音、录像等影视材料的质证。

      

    录音、录像等影视材料作为证据使用是新《刑诉法》实施以后的事。当事人私下取得的录音、录像资料不能作为证据使用。因此,在控方将影视材料作为证据使用时,获取手段是否合法应在庭审质证时予以充分注意。

      

    录音、录像等影视材料质证时常见控方带瑕疵证据材料:(1)录音、录像没有与原物核对无误或经鉴定证明真实,违反最高院《解释》第51条规定。(3)影视材料没有附制作过程的文字说明及制作人签名、盖章,违反最高院《解释》第51条规定。

     

    (七)对物证、书证和质证。

      

    物证是指证明案件真实情况的一切物品和痕迹;书证是指以其记载的内容反映案件事实真相的书面材料或其它物质材料,通常以文字、图表、符号等表示。特证和书证具有客观性,控方以物证、书证举证一般不会出现造假(书证、物证本身就系伪造的除外),需要质证之外主要在于控方在取证程序上有否存在错误。

     

    物证、书证质证时常见控方带瑕疵证据材料:(1)扣押的物品没有见证人、持有人签字,违反《刑诉法》第115条规定。(2)检察机关对于扣押的金银、文物、名贵字画、违禁品以及其它不易辨别真伪的贵重物品没有及时鉴定,违反最高检《规则》第170条规定。(3)检察机关组织辨认人对同一物品进行辨认时,每名辨认人没有单独时行,违反了最高检《规则》第193条规定。(4)公安机关向有关部门调取物证及书面证据时,没有被调取单位或个人在《调取证据通知书》及书面证据材料上签字,违反公安部《解释》第53条规定。(5)侦查机关提供的书证复印件或物证照片没有制作过程文字说明及原件原物存放处的说明,违反公安部《规定》第53条及最高院《解释》第51条规定。

     

    二、庭审过程中常见控方其他举证错误及辩护律师应掌握的若干庭审质证技巧。

     

    1、针对控方将被告人涉嫌的诸多事实合并举证时的庭审质证。

      

    根据新《刑诉法》的有关规定及控辩式审判的具体要求,现行庭审制度要求控方举证应该是一事一证一质。如被告人有多起互不相关的犯罪事实,则控方在举证及质证过程中应对该多起犯罪事实逐一进行举证、质证。但司法实践特别是庭审时间安排较为紧凑时,控方甚至个别法院也默许控方采取合并举证方法,即将相关证据由控方一次性举证完毕,于是客观上导致辩护律师无法就被告人的每一犯罪事实进行充分质证,致使庭审质证程序流于形式。因此,在庭审过程中遇到合并举证时,辩护律师应及时予以指出,建议合议庭告知控方采取一事一证一质方式开展庭审质证活动,并应指明控方合并举证方式不符合控辩式庭审质证程序。

     

    2、针对开庭前控方没有全面、客观地调取有利于被告人的证据资料或发现在移送的主要证据目录中缺少有利于被告人的证据资料时的应急处理。

      

    根据《刑诉法》及六部委有关规定,侦查及起诉机关应全面收集被告人有罪无罪或罪重罪轻等方面的有关资料,起诉时移送的证据资料也应包括这些方面的内容。但是,司法实践中经营发现控方没有及时对有利于被告人的证据资料依法予以调查核实(特别是有些辩护律师难以取得或无法取得的证据材料),或将有利于被告人的证据没有作为主要证据材料随案移送。因此,在庭审质证过程中一旦发现上述问题时,就应根据六部委《实施规定》第13条立即向合议庭提出,申请法院向检察院调取该方面的证据材料。

     

    3、庭审质证时辩护律师应及时制止控方发言的几种情况。

      

    (1)控方采取提示性或诱导式发问时,应及时予以制止。法庭上控辩双方的法律地位是平等的,法律规定控辩双方在向被告人、被害人、证人、鉴定人等发问时,均不得采取诱导式发问以及其它不恰当的方式发问。在庭审质证过程中发现控方有提示性或诱导式发问时,控方的行为违反最高院《解释》第144条规定。此时辩护律师应即时举手示意请求审判长阻止控方发问。

      

    (2)控方在举证时所举的事实证据与起诉书指控的事实或认定的情节无关时,违反最高院《解释》第148、149条规定,辩护律师应举手示意审判长及时予以制止发言。

      

    (3)控方在举证时,其所列举的证据未列于移送法院的主要证据目录之中,辩护律师可采取三种方法处置:一是案卷中已有类似证据材料或所要证明的事实证据已较充分,辩护律师在质证时只指出该证据尚未列于主要证据目录即可;二是在非主要事实或对被告人定罪量刑关系不大情况下,建议法庭将此证据当庭让辩护律师阅读几分钟后当庭予以质证;三是控方所举证据是涉及定置量刑的新证据或主要证据,辩护律师有权请求合议庭作休庭处理,允许辩护律师调查取证后恢复审理。上述意见部分来源于网络,供大家学习交流。

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