张海粟律师_行贿罪缓刑判决书

桂客学院学习心得·“求清、求情、求轻”的行贿案件辩护

临危受命，帮助当事人顶住压力

本案在非常特殊的情况下接受委托，案件是通过朋友介绍的，朋友只是说自己同事的父亲被检察机关调查，可能面临刑事诉讼，具体情况让他同事和我联系。接到当事人儿子的电话以后，本想约第二天上午再见面，结果当事人儿子非常着急，必须下午马上见一面，说是有很紧急的情况。

见面以后当事人儿子表示，检察官告知其父亲当天是审查起诉期限届满的最后一天，下午当事人必须到检察院去签署认罪认罚手续，如果今天下午不签署认罪认罚，检察院将会对案件从重处理。当事人此时正在去往检察院的路上，希望律师能在当事人到达检察院之前，给出专业的法律意见，分析一下是否签署认罪认罚，以及利弊得失。

这个突然的情况也让我有些措手不及，律师若想给出法律意见，一定是以基础事实为判断依据，但此时只能通过与当事人十几分钟的通话就给出建议。于是只能从大的辩护策略上给出意见，通过当事人简单的介绍可以确认几点事实：第一，当事人在承包国有宾馆后厨过程中，有给予担任总经理的战友分红150余万人民币的情况。第二，其战友即宾馆总经理已被法院判决构成受贿罪。第三，在之前接受监委调查过程中，当事人如实供述了分红行为，监委工作人员曾经表示，由于当事人配合调查，可以不追究刑事责任。第四，目前检察官给出的认罪认罚量刑建议为五年有期徒刑。

在听了这些情况之后，首先与当事人交流了其个人对于自己是否构成犯罪的意见，当事人觉得自己毕竟给了钱，肯定有做错的地方，如果法院判个半年甚至一年刑罚，他也就认了，但是现在要判五年有期徒刑，自己实在接受不了。

在此种情况下，“求轻”的辩护策略就符合当事人的诉求，于是和当事人说：“认罪认罚是自愿行为，你到了检察院，如果认为量刑建议接受不了，可以不签署认罪认罚。同时可向检察官表示，如果是一年以下的刑期或者适用缓刑，就愿意认罪认罚，并且自己已经委托了新的辩护律师，希望在新委托的辩护律师见证下，签署认罪认罚”。

当事人这种“不配合”的态度自然引起了检察官的强烈反感，厉色告知当事人判处五年以下不可能，甚至立即表示如果当天不签署认罪认罚，检察院将给出七年至八年的量刑建议，让当事人自己考虑清楚，到时候再后悔就来不及了。检察官的此种表态给了当事人非常大的压力，因为刑事诉讼的结构具有特殊性，在控辩审三方中，控和审都手握公权力，对于当事人的威慑与影响远远超过律师。

好在当事人还算冷静，再次给我打电话进行了沟通，此时当事人的态度已经有了一定转变，首先觉得既然检察官说了不可能判处五年以下，是不是之前设想的从轻处罚就都不可能了。其次会不会今天不配合把检察官惹生气了，真的给出七、八年的量刑建议，法院如果按照量刑建议判了，这不又白白多蹲了二、三年的牢，要不然就签了认罪认罚吧，别把事情变得越来越坏。

这样压力就来到律师一边，在当事人已经动摇的情况下，如果律师坚持让当事人拒绝签署认罪认罚，一旦最终真的出现了当事人被判处七、八年有期徒刑的结果，当事人无疑会埋怨律师，觉得律师是为了挣律师费，才非要让他打这个官司，结果还让自己判处更久的刑罚。但是如果现在任由当事人签署认罪认罚，一下就压缩了辩护空间，在当事人已经认罪认罚的情况下，法院完全可以不采纳律师所谓独立的辩护意见。

应对这种情况律师能做的，就是与当事人根据案件情况分析利弊，让当事人自己最终做出决定。第一是让当事人自己考虑，如果签署了认罪认罚，自己在心理上能否接受五年的刑期，如果心理接受不了，又感觉自己连争取都没有争取过，就被迫低头，心理上的压抑可能比多坐一两年的牢更重，也可能对整个未来的生活造成影响。到了庭审的时候感觉后悔，不仅涉及到对认罪行为反悔的问题，而且可能造成更坏的结果。第二是作为律师可以做出一个基本的判断，依据本案的事实，如果充分的进行辩护，最终结果最差也至多是五年有期徒刑，可以专业为当事人提供一份心理上的保障，因此当事人签署认罪认罚不会带来额外的好处，不签署也不一定会带来额外的坏处，检察官所说的判处七到八年有期徒刑的情况基本不会发生。

最终当事人给予了律师充分的信任，在审查起诉阶段没有签署认罪认罚，也表示自己希望在法庭上对此案的是非曲直进行说明，希望律师能为他争取到最好的结果。

“取乎其上，得乎其中”，为当事人“求清”

经过阅卷发现，本案基本案情为，当事人陈某与国有宾馆负责人黎某系战友关系。在2000年初，陈某自己经营一家饭店，此时黎某晋升到了国有宾馆总经理的职位，但由于后厨管理不善陷入了经营困难。于是黎某与陈某联系，希望陈某关掉自己的饭店，来国营宾馆帮忙承包经营后厨业务，起码比陈某自己经营饭店更加稳定。于是陈某从此开始负责该宾馆后厨业务，按照经营额收取管理费用作为劳动报酬。

这其中有一个细节，在陈某开始经营后厨以后，黎某曾向陈某表示过，真的在后厨挣了钱，别忘了他黎某，于是陈某决定从每个月的管理费用中拿出一部分交给黎某作为分红。后期在2015年宾馆西区食堂后厨承包人退场的情况下，黎某直接安排陈某承包西区食堂，同时安排在陈某取得的承包费中，拿出三分之二分给副总经理张某及黎某自己。

通过梳理案件事实，律师发现本案中陈某不存在行贿罪所要求的“为谋取不正当利益”的构成要件，虽然存在给予黎某财物的行为，但由于缺少构成要件并不构成“行贿罪”。既然如此律师就决定以“求清”为辩护策略，为当事人进行无罪辩护，虽然无罪的结果可能性很小，但是如果能让法院感觉到，本案依据行贿罪判处陈某五年有期徒刑存在很大问题，有很大难度，说不定案情会有新的转机。

庭审过程中，律师从陈某承包宾馆后厨的起因、实际承包的收益与当地其他后厨食堂的平均收益的比较、陈某多次提出不再承包被黎某挽留等情况充分说明了，陈某在整个承包经营过程中，没有获得任何的不正当利益。不仅没有获得不当利益，甚至连正当利益都没有获得，尤为显著的是西区食堂的承包，陈某完全是在黎某的指派下承包，承包后的收益除去给李某、张某的分成后非常之低，甚至监委工作人员在讯问过程中都质疑陈某，如此低的利润为何还要承包西区食堂的后厨。

经过对此一系列事实的论述，从两个方面充分的证明陈某在承包宾馆后厨过程中，没有谋取过不正当利益，即使认定黎某存在受贿的行为，也不能机械的认定陈某构成行贿犯罪。

第一，行贿罪与受贿罪虽属对向犯，但并不意味着一方行为成立犯罪时，另一方行为也必然成立犯罪，其中最典型的例子是，为了谋取正当利益而给予国家工作人员以财物的，不是行贿。但相对方国家工作人员接受财物的行为成立受贿罪。

第二，没有获取不正当利益，是指没有获得由国家工作人员利用职务所谋取的不正当利益，而不是指没有获得任何利益。当事人获得利益的过程是否属于谋取不正当利益，应结合具体的司法解释规定进行严格的判断，不能因当事人存在给予国家工作人员财物的情况，就机械的认定所获得利益一定是谋取的不正当利益。

整个庭审过程非常顺利，当事人也充分的发表了自己的意见，庭后主审法官也表示，合议庭会认真考虑辩护意见。

庭审结束后一段时间，家属了解到，法院方面对于是否判处陈某有罪也非常为难，因为此案最初为监委侦办并移交的案件，法院希望通过向监委请示听取监委的意见。

合情合理的“求情”可以发挥重要作用

经当事人描述，在其配合监察机关调查时，工作人员亦认可，陈某这么多年经营宾馆后厨兢兢业业，所挣的钱甚至比自己经营饭店还要少一些。在调查过程中也多次向陈某表示，只要好好配合，如实交代与黎某的金钱往来，监察机关不会追究陈某的责任。之后陈某行贿案会被移交检察机关进入刑事诉讼程序，也是由于国家受贿、行贿一起抓的最新司法精神，但监察机关对于如何处理陈某案件始终是犹豫的。

还有一点凑巧的是，该国有宾馆的西区食堂承担一部分监察机关后勤保障工作，陈某与主要领导均有日常往来，有较为畅通的反应情况的渠道。

但是“求情”的策略也要以合理、合法为前提，在与当事人沟通后，决定从两方面进行“求情”：第一，以本案的事实及法律适用为基础，以庭审情况及律师辩护意见为依据，向相关领导说明本案确实存在法律适用上的错误，可能造成案件错误审判的情况。第二，如果判决陈某构成受贿罪，并判处五年有期徒刑的刑罚，会造成严重的量刑失衡、显失公平的情况。因为本案涉及的行贿金额为150余万元，根据受贿罪相关司法解释，150万元，应在三年以上十年以下判处刑罚，因而与本案相对的受贿人黎某已经被法院判处4年有期徒刑。而根据行贿犯罪的相关司法解释，陈某行贿150万元应判处5年以上有期徒刑。这种同一事件中，行贿人刑罚重于受贿人的情况，无疑属于严重的量刑失衡，同时明显违背一般常理，及刑法设置不同罪名进行差异化处罚的初衷。

对于同一监察机关办理的相对应案件，如最终积极配合调查的行贿人的刑罚，重于身为国家机关工作人员的受贿人的刑罚，也是监察机关自身难以接受的结果。

根据与当事人商定的策略，律师为当事人准备了反应情况，进行“求情”的书面材料，并由当事人提交给相关领导。

峰回路转再“求轻”

在开庭两个月以后，再次接到了主审法官的电话，主审法官表示，监察机关最新移送了一份情况说明，说明了陈某在涉及西区食堂承包经营的犯罪事实，早于黎某主动进行交代，希望法院对此情节予以准确认定。

主审法官在电话中表示，这属于一份对于陈某很有利的新证据，会组织重新开庭质证，也想在庭前再次询问一下律师的辩护意见，是否依然坚持无罪辩护。

此时自然可以听出法官的弦外之音，法院依据此份证据可能对陈某减轻处罚，但减轻处罚的前提是当事人认罪。于是随即向法官询问，是否可以根据新的事实组织检察院再进行一次认罪认罚协商，看看有没有可能在开庭前给出具体的量刑建议。法官表示不会再组织认罪认罚，案子拖的时间比较长了，如果当事人态度好的话，法院就准备发社区调查函，可能再次开庭以后马上就会宣判。

此种说法表示，案件已经大概率会以缓刑的判决为最终结果，峰回路转后，终于可以实现当事人最初“求轻”的目的，甚至已经比当事人当初所求要更轻。在与当事人充分沟通以后，当事人表示此结果完全可以接受，再次开庭也愿意表示认罪。

最终法院依据监察机关提供的新的证据，认定陈某在被追诉前主动交代行贿行为，对侦破重大案件起关键作用，依法对其可减轻处罚，判处陈某构成行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。

办案心得

在办理此案的整个过程中，从刘桂明老师以及桂客学院处习得的“求清”、“求情”、“求轻”的辩护策略起到了重要作用。同时从实践中可以看出，这三种策略并不是择一的关系，反而是可以综合的，有策略的不停的转换。根据案件的发展，辩护使用不同的策略以达到最终理想的结果。也再次印证刑事辩护是一场以打促谈的较量，打官司并未最终目的，但想通过不打官司就谈出好结果也是不可能的，“和平是打出来的，不是求出来的”这句话，在刑事辩护领域高度适用。