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• 14号

  2018-09

  湖北省高级人民法院关于确定盗伐林木罪滥伐林木罪数额认定标准的通知

  +

  湖北省高级人民法院关于确定盗伐林木罪滥伐林木罪数额认定标准的通知 根据《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第二款和最高人民法院法释[2006]36号《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第六条及第十九条的规定，结合湖北实际情况，经省法院审判委员会研究决定，现就我省盗伐林木罪、滥伐林木罪数额认定标准规定如下：

• 14号

  2018-09

  湖北省高级人民法院 湖北省人民检察院关于确定我省诈骗罪数额认定标准的通知

  +

  湖北省高级人民法院 湖北省人民检察院关于确定我省诈骗罪数额认定标准的通知 全省各级人民法院、人民检察院，武汉铁路运输中级法院、湖北省人民检察院武汉铁路运输分院、武汉铁路运输法院、武汉铁路运输检察院、襄樊铁路运输法院、襄樊铁路运输检察院:

• 14号

  2018-09

  湖北省高级人民法院 湖北省人民检察院关于确定我省盗窃罪数额认定标准的通知

  +

  湖北省高级人民法院 湖北省人民检察院关于确定我省盗窃罪数额认定标准的通知 根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条和最高人民法院、最高人民检察院法释[2013]8号《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，结合我省当前经济发展水平和社会治安状况，经报最高人民法院、最高人民检察院批准，对我省盗窃罪数额认定标准规定如下：

• 14号

  2018-09

  湖北省高级人民法院 湖北省人民检察院关于确定我省敲诈勒索罪数额认定标准的通知　

  +

  湖北省高级人民法院 湖北省人民检察院关于确定我省敲诈勒索罪数额认定标准的通知　根据《中华人民共和国刑法》第二百七十四条和最高人民法院、最高人民检察院法释［2013］10号《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，结合我省当前经济发展水平和社会治安状况，经报最高人民法院、最高人民检察院批准，对我省敲诈勒索罪数额认定标准规定如下：

• 14号

  2018-09

  湖北省高级人民法院关于确定拒不支付劳动报酬罪数额认定标准的通知

  +

  湖北省高级人民法院关于确定拒不支付劳动报酬罪数额认定标准的通知 根据《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款和最高人民法院法释[2013]3号《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，结合湖北实际情况，经省法院审判委员会研究决定，现就我省拒不支付劳动报酬罪数额认定标准规定如下：

• 14号

  2018-09

  湖北省高级人民法院关于扩大量刑规范化罪名和刑种的量刑指导意见(试行)

  +

  湖北省高级人民法院关于扩大量刑规范化罪名和刑种的量刑指导意见(试行) 为进一步规范常见罪名及刑种的刑罚裁量权，落实宽严相济的刑事政策，增强量刑的公开性，实现量刑公正，本院在《湖北省高级人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见)实施细则》的基础上，新增罚金刑、缓刑的适用及危险驾驶罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、信用卡诈骗罪、合同诈骗罪、

• 14号

  2018-09

  湖北省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则

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  湖北省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则 为进一步规范刑罚裁量权，落实宽严相济的刑事政策，增强量刑的公开性，实现量刑公正，根据刑法和刑事司法解释以及最高人民法院制定的《关于常见犯罪的量刑指导意见》，结合我省的刑事审判实践，制定本实施细则。

• 30号

  2018-07

  刑事案件立案追诉标准_湖北省现行刑事案件立案与量刑标准

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  湖北省现行刑事案件立案与量刑标准注：根据最新文件整理，已附并标注，内容仅供参考一、盗窃罪(刑法第264条)【1】【5】（一）盗窃价值2000元（贫困山区县、市为1000元）为“数额较大”（特殊情形（1-8）为50%），两年内三次盗窃的，入户盗窃的，携带凶器盗窃的，或者扒窃的，盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，

• 03号

  2019-06

  收取"茶水费"构成什么犯罪？

  +

  "茶水费"成为近两年武汉买房绕不过去的一道坎。一个购房指标竟然需要高达十几万，甚至几十万的 “‘茶水费’，比如小编曾有朋友告知小编其为购买武汉某央企下的一个购房指标，竟然花费近50万“茶水费“，听起来匪夷所思，但确实是武汉购房人的噩梦。

  虽然武汉为了限制房价，采取了一系列的限购政策，但上有政策，下有对策，开发商为了挣钱，采取茶水费、捆绑装修、全款买房等等一系列手段防止房价下浮。此前针对收取“茶水费”等违法违规行为，武汉市房管局联合公安等执法部门已经依法审查涉案人员45名，其中22名犯罪嫌疑人被依法刑事拘留。

  根据涉案主体的职业身份，以及主体的主观目的等，可能涉嫌以下四种犯罪，下面分别说明。

  1、非国家工作人员受贿罪

  法律规定：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

  定罪量刑标准：本罪名的数额较大是六万元以上不满一百万元，数额巨大是一百万元以上。

  易犯群体：有权利用职务便利帮助购买者内定房源的非国有公司的管理人员、销售人员。

  2、受贿罪

  法律规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

  定罪量刑标准：本罪的数额较大是三万元以上不满二十万元，数额巨大是二十万元以上不满三百万元，数额特别巨大是三百万元以上。

  易犯群体：有权利用职务便利帮助购买者内定房源的国有公司工作人员、帮助国有公司工作人员受贿的中介方(共犯)。

  3、介绍贿赂罪

  法律规定：向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

  4、诈骗罪

  法律规定：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并罚金或者没收财产。

  定罪量刑标准：本罪的数额较大是指五千元以上不满五万元，数额巨大是五万元以上不满五十万元，数额特别巨大是五十万元以上。(诈骗罪各省标准不一，该标准为湖北省标准)

  易犯群体：以非法占有“茶水费”为目的，根本没有“途径”帮助购房者内定房源却利用“茶水费”名义骗取购房者钱财的中介方。

  那么支付“茶水费"的行为是否构成犯罪呢?有人不禁想问，如果不是没办法，谁也不会愿意多出这笔钱来购买房子的，怎么还可能构成犯罪。但事实如此，虽然实践中对这类人基本不会处罚，但就刑法理论而言，其仍构成行贿罪、对非国家工作人员行贿罪等罪。

   

  
  

  
  

• 03号

  2019-06

  从一则案例看贪污罪的既遂与未遂

  +

  情：刘某，某国有企业厂长，经常在贾某的饭店请客吃饭，双方约定一个月结算一次账目。后来，刘某得知自己要调离该厂，于是找到贾某，要他虚开6000元吃饭的收据。贾某怕得罪刘某就答应了。之后，刘某拿着收据到厂财务科报销，领取6000元转账支票，将它交给贾某，约定等贾某拿到现金就交给刘某。贾某用转账支票从银行提取现金之后，没有交给刘某，而是自己占有，当刘某找他催要现金时，他多次借口资金周转困难没有给刘某。后来案发，这6000元被追缴。[1]

  本案中，刘某的行为构成贪污罪无疑，但是究竟是既遂还是未遂，却存在争议。

  关于贪污罪既遂、未遂的区别标准，理论上存在着以下几种学说：

  一、失控说

  贪污罪既遂的标准应当以公共财物的所有人失去对公共财物的控制为标准，也就是说以是否实际失去公共财物支配权作为划分贪污罪既遂与未遂的标准。

  二、控制说

  即贪污罪的既遂的标准应当以行为人取得对公共财物的实际控制与支配为标准。

  三、占有说

  即贪污罪既遂的标准是行为人实际非法占有了公共财物，也就是实际取得了公共财物。

  失控说是站在公共财物的所有人或者管理人角度来看待贪污罪的既遂、未遂的。一般情况下，控制是行使所有权的前提。公共财物或者财物本来处于所有人或者管理人的有效控制之下，他人通过非法手段将该财物的控制状态加以改变，使得财物的所有人或者管理人从有效控制变为失去控制，财物所有人或者管理人失去了对该财物行使财产权的基本前提，确实是侵犯了财物所有人或者管理人的权利。控制说和占有说基本立场是站在行为人的角度提出既遂、未遂的区分标准，虽然两种观点表述不同，但在其实质上是相同的，只是控制与占有的程度存在一些区别而已。

  2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》就贪污罪既遂与未遂的认定规定如下：“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢劫等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。”

  所以在上述案例中，对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂；行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。因此，认定贪污既遂与未遂应以控制说未标准。上述案例中，刘某利用职务上的便利，实施了贪污行为，6000元现金支票已经实际转给贾某，同时对于该案，从刘某和贾某的共同犯罪角度考察，刘某实际已经控制6000元现金。因此，刘某的行为构成贪污罪既遂而非未遂。

  
  

  [1]《检察机关办案证据调查、运用与立案标准实务全书》

  
  

• 04号

  2019-06

  组织卖淫罪的从犯和协助组织卖淫罪的区别

  +

          关于组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪的关系，目前有两种观点：

          1.共犯——两罪说：对其中事实组织卖淫行为的实行犯或者正犯，应当按照组织卖淫罪定性处罚；对没有直接实施组织卖淫行为的共犯或者帮助犯，应当按照协助组织卖淫罪定性处罚。

          2.共犯——一罪说：只要组织卖淫的数人构成共同犯罪，不论主犯（正犯、实行犯），还是从犯（帮助犯、共犯）均按照组织卖淫罪定罪处罚。

          目前，观点2是通说。

          综合下述资料，组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的最大区别是其在犯罪过程中的分工。组织卖淫罪从犯体现对卖淫人员的管理性和控制性，强调组织性，而协助组织卖淫行为是帮助行为，不具备上述特性。

          组织卖淫罪的从犯，是在参与管理、控制妇女从事卖淫的活动中发挥辅助或者次要作用；协助组织卖淫罪，则是指在组织他人卖淫的共同犯罪中实施协助活动的行为。组织卖淫罪的从犯，参与了集团犯罪中的协调管理或控制；而协助组织卖淫罪，是在有组织的卖淫活动中，依附并受命于组织者，不具有管理行为或控制行为，更不具有组织卖淫活动的主导权和决策权。

          组织卖淫者不仅预见到卖淫者与嫖客发生关系的必然性和可能性，并积极追求这种危害后果的发生，以实现自己从中获取非法利益的目的；而协助组织卖淫者对卖淫者与嫖客发生关系危害结果的预见性仅限于可能性，并对这种危害后果的发生持放任态度，也不具备从中牟取非法利益之目的。

   

   

  法条：

  （1）《刑法》第三百五十八条 【组织卖淫罪】【强迫卖淫罪】组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

  组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。

  犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
  【协助组织卖淫罪】为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

   

  （2）《最高人民法院最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》

  第一条

  以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。

  组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定。

   

  第四条

  明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。

  在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等，从事一般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，且无前款所列协助组织卖淫行为的，不认定为协助组织卖淫罪。

  观点链接：

  https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/02/id/3727617.shtml   中国法院网2019年2月14日发布

  一、从组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的定性来区分。组织卖淫是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段，控制他人从事卖淫的行为，主要体现为对卖淫人员和卖淫活动的管理及控制性。而协助组织卖淫罪，根据我国刑法规定，是指为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为；本罪的客观方面，表现为行为人实施了帮助他人组织卖淫的行为，所谓帮助，是指行为人为组织卖淫的犯罪分子提供某种方便。从字面来看，组织卖淫罪无论主从犯，强调的是在犯罪中的组织性；而协助组织卖淫罪是组织卖淫罪的一种帮助行为。但由于立法者把此种“帮助”行为作为一种独立的犯罪加以规定，它就不再是一般共同犯罪中的帮助行为。
  　 对比两个罪名的定性可知，组织卖淫罪无论主犯还是从犯，在控制他人从事卖淫的活动中，具有一定的管理性或控制性。管理性或控制性，是协助组织卖淫罪所不具备的，而恰恰是组织卖淫罪所具备的。
     二、从事实与证据来判断。对比分析组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪实施的不同犯罪事实，确定可以掌握的差别就是被告人是否参与管理或控制的事实。总结刑事审判中卖淫类案件的事实认定，可以清晰地捋出一条差异化的脉络，即被告人是否参与涉案卖淫人员的管理或控制行为。具体管理或控制行为可能表现为参与卖淫场所的经营或管理，或是为卖淫场所提供资金、场所，或是制定卖淫行为、违法获利分成的方式以及应对公安检查的方案；也可以表现为对卖淫人员的直接管理，召集、调配、安排卖淫人员。哪怕被告人只是在集团中担任所谓的助理，但只要负责管理部分陪侍人员，就是存在管理、控制他人卖淫的行为，应当认定为刑法第三百五十八条所规定的“组织他人卖淫”。只要查明被告人参与上述管理或控制行为，即可认定其符合组织他人卖淫的犯罪特征；若被告人还要自称构成协助组织卖淫罪，则法院可以认定为与查明事实不符。
      三、组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪的最大区别。两者的区别点在于：行为人在犯罪过程中的行为的分工。组织卖淫罪的从犯，是在参与管理、控制妇女从事卖淫的活动中发挥辅助或者次要作用；协助组织卖淫罪，则是指在组织他人卖淫的共同犯罪中实施协助活动的行为。组织卖淫罪的从犯，参与了集团犯罪中的协调管理或控制；而协助组织卖淫罪，是在有组织的卖淫活动中，依附并受命于组织者，不具有管理行为或控制行为，更不具有组织卖淫活动的主导权和决策权。

   

  http://bsqfy.chinacourt.gov.cn/public/detail.php?id=2434   蚌埠市蚌山区人民法院 2016年1月20日发布

  协助组织卖淫罪，一般是指在组织他人卖淫的共同犯罪中实施协助活动的行为，如帮助招募、运送人员、充当保镖、打手、管账等。协助组织卖淫者，在有组织的卖淫活动中，依附并受命于组织者，不具有组织卖淫活动的主导权和决策权。在主观上具有协助的明知和故意，在客观上所发挥的只是一种辅助性作用，抑或为组织卖淫的外围行为。组织卖淫罪的从犯是在以采取招募等手段，控制多名妇女从事卖淫活动中发挥辅助或者次要作用。从组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的罪名和罪状分析，两罪是以组织卖淫活动过程中行为的分工来划分的，因此在认定组织卖淫和协助组织卖淫行为时不能简单地以作用大小为标准，而应当根据组织与协助组织行为的分工来认定。

   

  http://rmfyb.chinacourt.org/paper/images/2017-05/24/06/2017052406_pdf.pdf 组织卖淫罪从犯与协助卖淫罪关系问题的研究（上）

  http://rmfyb.chinacourt.org/paper/images/2017-06/07/06/2017060706_pdf.pdf  组织卖淫罪从犯与协助卖淫罪关系问题的研究（下）

  
  

• 04号

  2019-06

  关于刘某涉嫌运输毒品罪一案 辩护意见书

  +

  关于刘某涉嫌运输毒品罪一案

  辩护意见书

  尊敬的审判长、审判员：

  
  

  湖北立丰律师事务所接受湖北省法律援助中心的指派，指派我作为刘某的辩护人。辩护人现根据本案证据及相关法律规定，本着维护刘某的合法权益以及协助贵院客观公正审理此案的宗旨，现发表如下辩护意见，望贵院予以考虑和采纳。

  
  

  辩护人对一审认定的刘某构成运输毒品罪不持异议，但辩护人认为刘某系受雇运输毒品，刘某不是主犯，有从轻、减轻情节，且无法查明在熊某某处查获的毒品是刘某运送的毒品，刘某运输毒品37.814千克证据不足，具体辩护意见如下：

  
  

  一、一审认定事实有误，刘某应认定为受雇运输毒品，具有法定减轻情节；

  
  

  受雇运输毒品是运输毒品罪的法定减刑情节之一，《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》及湖北省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则规定：“有下列情形的，可以减少基准刑的30%以下：（1）受雇运输毒品的；……”

  本案证据显示，

  
  

  被告人刘某供述：问：你说说你运毒品的经过？答：今年5月13日左右，我在昆明和易哥联系，谈买石头的事情（刘某是做玉石生意的），之后过了二、三天的下午5：00左右，易哥给我打电话问我是否还在昆明，我说在，他又问我什么时间回武汉，我说过二天就回武汉，他听了说能否帮他带几个包回武汉，我说可以，之后，易哥说带的包里面有的包里面有石头（指玉石），有的包里面有“果子”（指毒品麻果），如果帮忙的话，他给我两个玉镯、几块好的原石（指玉原石），我听了就答应帮他带回武汉……

  
  

  被告人刘某供述：问：你知道易哥让你带的包里面有毒品，你为什么还要带毒品？答：因为易哥是我的朋友，另外易哥还答应给我玉镯和原石，所以我就答应了。

  
  

  以上供述可以证实，被告人刘某受张某指使运输毒品，并且为了获得相应的报酬（两个玉镯、几块好的玉原石）才答应运输毒品。雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成权利义务关系。因此张某与刘某之间是雇佣与被雇佣的关系，刘某系受雇运输毒品，具备法定的减轻情节。

  
  

  二、一审判决适用法律错误，被告人刘某系从犯；

  
  

  一审法院判决书认定，“被告人刘某虽受张某指使运输毒品，但其在云南昆明接收毒品并联系舒某某乘坐其货车将毒品运输到武汉，其系运输毒品的实行犯，系主犯。”可见，法院认定刘某受张某的指使运输毒品，但由于刘某自主选择运输工具的行为而将其认定为主犯，于理不合。

  
  

  我国刑法对“主犯”定义为组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或在共同犯罪中起主要作用的。

  
  

  其一，运输毒品的行为系张某、刘某、舒某三人的共同犯罪行为，张某在这一过程中起主要作用，张某首先提出犯意，并指使刘某替自己运输毒品，而刘某从未主动发起犯意；

  
  

  其二，刘某对犯罪结果不起决定性作用，张某指使刘某将毒品从云南昆明运送至武汉时，犯罪结果已经确定，并不根据刘某选择何种交通方式而改变。

  本案证据显示，

  
  

  被告人刘某供述，问：你为什么选择坐货车过来？答：因为我带的包里面有毒品，我怕被公安局的抓，另外易哥让我不要坐飞机、火车，那样不安全，所以我选择坐货车。

  
  

  上述证据表明张某对刘某选择何种交通工具具有决定性作用。

  
  

  其三，张某与刘某系雇佣与被雇佣关系，刘某系受雇运输毒品这一事实进一步证明了刘某在运输毒品这一过程中处于受支配地位，系从犯。

  
  

  结合一审判决认定的事实和证据，可以认定，刘某之所以会参与到本案中来，是受到张某的指使。刘某在共同犯罪中的作用和分工，主要是将毒品由云南昆明携带至武汉，并不参与对运输毒品罪的直接主导，其行为都是在张某的指使下进行的，刘某并没有自主决定自己的行为，辩护人认为，刘某系受人指使，处于被支配地位，其在共同犯罪中并未起决定性作用，对其可以认定为从犯，从轻处罚。

  
  

  三、公诉机关认定在被告人熊某某住处及楼下查获的毒品就是被告人刘某运输的毒品缺乏足够的证据支持，刘某运输毒品数量37.814千克证据不足；

  
  

  一审判决认定，“熊某某供述其接收后将三个包放入其家中小房间内，后和梁某某从小房间拿出两个包下楼时被抓获，警察随后从小房间内查获一个拉杆箱。三个包的外观及包内毒品系黄色牛皮纸包装的描述与毒品查获的情况一致，破案及抓获经过亦证实这一过程。故查获的毒品可认定为刘某某运输的毒品。”此推定缺乏证据支持。

  
  

  公诉机关并无直接证据证明刘某运输了什么物品，物品的数量等，仅仅通过查获的箱包与刘某供述一致就推定箱包中的物品即为刘某运输的物品并不严谨，并未合理排除箱包物品发生变动的可能性。

  
  

  一方面，本案的案卷资料表明，仅有张某、刘某、舒某某、熊某某接触箱包，而根据舒某某的供述，舒某某并不知道箱包的样子、数量及所装物品；而熊某某曾接触过箱包并打开过其中一个箱包，仅知道这个箱包中的物品，其他两个箱包中物品是什么，并没有人知晓；刘某仅从张某口中得知箱包中装了什么，但并未自己打开查看。因此，没有证据证明刘某运输的箱包中的物品及数量。

  
  

  另一方面，毒品交接完成之后至公安机关查获之前的12小时内，毒品处于熊某某的控制之下，而公安机关并未完全掌握熊某某的活动轨迹及行为，没有证据证明箱包内的物品是否曾发生变动、发生了何种变动。熊某某供述查获的毒品即为刘某运输的物品也仅是单方供述，并没有其他证据支持，不能单独作为定案依据。公诉机关径行认可熊某某的供述并认定三个箱包没有发生任何变动的推断不合理，对被告人刘某有失公正。

  
  

  因此，辩护人认为被告人熊某某住处及楼下查获的毒品就是被告人刘某运输的物品证据不足，法院判决认定刘伟运输毒品数量37.814千克证据不足。根据“存疑时有利于被告”原则，法院应当在已查明的事实基础上作出有利于被告人刘某的解释或认定。

  
  

  四、刘某认罪态度较好，且认罪悔罪，可以从轻处罚。

  
  

  辩护人在会见刘某时，刘某明确表示认罪，并且服从法律审判，但希望能够得到公平公正的处罚，因其并非积极参与，而是受张某指使，其对自己的行为也深表后悔。

  
  

  综上所述，刘某的行为确实构成运输毒品罪，但刘某系受雇运输毒品，且从其地位、作用而言，不应将刘某认定为主犯，具备从轻、减轻情节，且认定熊某某处查获的毒品是刘某运送的毒品，刘某运输毒品37.814千克证据不足，恳请法庭对案情事实重新予以考量，对刘某予以公正的量刑。

  
  

  
  

  此致

  湖北省高级人民法院

  
  

  辩护人：湖北立丰律师事务所

  秦为径律师

  2019年4月25日

  
  

• 04号

  2019-06

  徐某某辩护意见 庭审版

  +

  徐某某辩护意见

  庭审版

  
  

  湖北立丰律师事务所接受徐某某及其父亲徐某某的委托，指派我作为辩护人。辩护人依据本案现有证据材料和相关法律法规的规定，就本案提出辩护意见，供审判机关参考。

  大悟县人民检察院鄂悟检公诉刑诉【2018】186号《起诉书》（下称“起诉书”）认定徐某某构成聚众斗殴罪，辩护人对起诉书认定的罪名不持异议，但徐某某不具有恶势力性质，且具有诸多从轻、减轻处罚的情节，请审判机关予以考量，具体辩护意见发表如下：

  一、  关于徐某某不具有恶势力性质的辩护意见

  1、  徐某某被付某某邀约到案发现场，是基于付某某与付某的亲戚关系，不是组织上的安排，不具有组织性。

  起诉书认定徐某某受付某某邀约聚众斗殴，具有组织性，属事实认定错误。根据本案证据付某某、徐某某、付某等人的供述等可知，徐某某是因付某某与付某是堂兄弟关系，付某又是自己的亲老表，才听从付某某的邀约去帮忙站场子；另一方面，付某某把徐某某当成自己的老表，基于亲戚关系叫徐某某去帮忙。因此，徐某某与付某某不存在上下级的领导关系，不具有组织性，不具备组织特征，起诉书认定组织性属事实认定错误。

  2、徐某某被付某某邀约参与聚众斗殴的行为，是临时的、偶然的，并非经常性、必然性行为，不属于有预谋。

  起诉书认定徐某某受付某某邀约参与聚众斗殴，属于有预谋的行为，系事实认定错误。根据付某某、徐某某的供述，付某某接到徐某某的电话后，在绿色网吧邀约徐某某参与聚众斗殴，是付某某第一次邀约、也是徐某某第一次参与违法犯罪行为，属于临时参与，事发偶然。另外，徐某某在被邀约前，有固定工作，无违法犯罪记录。侦查机关也无任何证据能够证明徐某某与付某某曾经有过违法犯罪的意思联络及共同违法经历，徐某某主观上参与斗殴的故意起始于被付某某邀约的一瞬间，因此，起诉书认识其有预谋是没有任何证据支撑的，属事实认定错误。

  3、徐某某与付某某及其他参与者无任何工作、生活上的联系，没有与任何人形成固定组织，没有共同实施过违法犯罪行为，不符合恶势力的基本特征。

  我国《刑法》及相关司法解释并未对恶势力进行较为详细的界定，鉴于此，两部两高《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（法发〔2018〕1号）第十四条规定：恶势力一般为三人以上，经常纠集一起，成员相对固定，多次实施违法犯罪活动，尚未形成黑社会性质组织。

  根据本案证据石某供述、吴某某供述、易某供述及徐某某供述等等可知徐某某除了认识付某某、付某堂兄弟付某某、自己的同事刘某（同为协警，固定工作）之外，与付某修邀约的其他参与者均不熟悉，且付备并未承认参与聚众斗殴，从人数、组织形式上，以及徐某某之前从未参加过违法犯罪活动来看，徐某某并不符合恶势力特征。起诉书认定徐某某参与聚众斗殴，具有恶势力性质，是对恶势力概念的错误理解与运用，徐某某偶然参与此次斗殴的行为，不应认定为具有恶势力性质。

  一、  关于徐某某其他量刑情节的辩护意见

  1、  起诉书认定徐某某犯聚众斗殴罪构成社会影响恶劣这一加重情节，证据不足，与事实不符。

  辩护人认为，聚众斗殴是否达到社会影响恶劣的程度，应当从斗殴持续时间，斗殴手段是否残忍，斗殴造成的严重后果，给被害人身心造成的严重影响的程度，斗殴视频在网上的点击率、传播率，民愤调查等，进行综合评判。

  其一，徐某某参与的此次聚众斗殴从斗殴行为开始到结束仅持续几分钟，时间短，不足以造成持续的恶劣影响。从监控视频、犯罪嫌疑人供述及证人证言可以看出，斗殴始于徐某某一方带人过来撵人开始，伴随付某某一方被逼进停车场，徐某某一方撤场而结束，双方并没有进行反复、持续的斗殴拉锯战，持续时间较短。

  其二，此次斗殴双方均未造成人员伤亡，过程中没有任何伤害行为，双方用“苗子”互撵，手段并不残忍，也未造成任何严重后果，不存在被害人，没有对任何人的身心造成具体的严重影响。

  其三，此次斗殴虽有围观人员，拍摄视频在微信传播，但是否造成恶劣影响，侦查机关无任何证据予以证明。该视频传播的点击量，群众的民愤程度等均未予以调查核实，仅以少数证人的主观评价为证据，无法证明斗殴造成恶劣社会影响。

  2、  起诉书认定徐某某持械聚众斗殴，缺乏重要物证，且徐某某持械是出于防卫的必要性，起诉书认定持械聚众斗殴这一加重情节，证据不足，认定事实错误。

  持械聚众斗殴是聚众斗殴的加重处罚情节之一，但何为持械，我国法律、司法解释均未有明文规定。

  周某某、张某主编的《刑法罪名精释（第四版）》认为，“主要是指参加聚众斗殴的人员使用棍棒、刀具以及各种枪支武器进行斗殴”的情形。这是理论层面较为权威的观点。

  在司法实践中，仅少数省份对持械情节做出了具体解释，江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的讨论纪要》第五条：“持械”是指在聚众斗殴中使用器械或携带器械且主观上有使用的企图但实际未使用的。这里的“器械”包括：治安管制刀具以及枪支、棍棒等足以致人死亡的工具。

  上海市高级人民法院《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》第三条第四款规定：“持械”是指参加聚众斗殴的人员使用器械或者为斗殴携带器械但实际未使用的情形。这里的“器械”是指各种枪支、刀具、棍棒、砖块等足以致人伤亡的工具。

  由此可见，对于聚众斗殴加重情节之一的持械聚众斗殴，司法实践中要求为足以致人伤亡的工具，以体现持械聚众斗殴与一般斗殴的本质区别，实现罪责刑相适应。

  就本案而言，起诉书认定的持械情节，表现在双方持钢管、棍棒、苗子进行斗殴，但仅有嫌疑人供述及相关证人证言、视频录像予以佐证，侦查机关并未对该械器进行扣押随案移送，缺乏作案工具这一重要物证，此三种器械的特征、杀伤力等均无法描述与证明，也没有对器械的杀伤力进行鉴定，无法形成完整的证据链。故在没有足够证据证明是持械斗殴的情形下，应当按照有利被告人的原则，不认定为持械斗殴。

  3、徐某某参与的此次聚众斗殴，系因民间纠纷而起，事出有因，对徐某某的行为可以从轻、减轻处罚。

  湖北省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则 （湖北省高级人民法院审判委员会于2017年4月25日讨论通过）

  4.因民间纠纷引发的聚众斗殴，可以减少基准刑的20%以下。

  徐某某一方邀约付某某一方进行聚众斗殴，是为了争取到碧水华庭五期业主装修砂石料的供应，双方都未与物业公司签订相关合同，但付某某一方从碧水华庭一期开始便一直在经营，从民事角度可以理解为已经形成了交易习惯。徐某某一方为了利益主动邀约付某某一方进行聚众斗殴，属于因民事纠纷而起，符合量刑指导意见的规定，可以依法减轻处罚。

  4、徐某某受付某某邀约参与聚众斗殴，其在共同犯罪中起次要作用，属从犯，应当从轻、减轻处罚；徐某某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；徐某某属初犯、偶犯，应酌情从轻处罚。

  起诉书认定徐某某在共同犯罪中起次要作用，属从犯，辩护人认为，徐某某属情节较轻的从犯，应当依法从轻、减轻处罚；徐某某属初犯、偶犯，犯罪动机仅仅是出于帮亲戚站场子，客观行为并未造成任何严重后果，且具有坦白情节，对徐某某的行为，应当尽量适用缓刑，以体现罪责刑的刑法原则，贯彻宽严相济的形势政策。

  综合以上意见，辩护人认为：徐某某作为积极参加者参与了聚众斗殴，但无任何恶势力特征，不符合恶势力认定标准；现有证据不能证实徐某某的行为造成了恶劣的社会影响；在没有作案工具等物证、对作案工具无鉴定报告的前提下，不能认定徐某某持械聚众斗殴；徐某某在共同犯罪中起次要作用，属从犯，且系初犯、偶犯，具有坦白情节，社会危害性较小，符合缓刑适用标准，应依法判处徐某某缓刑。

  以上意见，请求审判机关予以考虑和采纳。

  
  

  徐贵鑫辩护人：

  湖北立丰律师事务所

  秦为径律师

      2018年11月15日

  
  

• 04号

  2019-06

  钟某涉嫌生产销售有毒有害食品罪 一案辩护意见书

  +

  钟某涉嫌生产销售有毒有害食品罪

  一案辩护意见书

  尊敬的检察官：

  湖北立丰律师事务所接受钟某及其家属的委托，指派我作为钟某的辩护人。辩护人现根据本案证据及相关法律规定，本着维护钟某的合法权益以及协助贵院客观公正审理此案的宗旨，现发表如下辩护意见，望贵院予以考虑和采纳。

  辩护人认为，武汉市公安局武公刑诉字（2019）597号起诉意见书指控有误，钟某的行为系正常的会计代账行为，并非犯罪实行行为，且钟某并不知悉其所在公司销售的猪肉被注射了化学药剂，其作为会计的代账行为不应认定为魏某某等人生产、销售有毒有害食品行为的帮助行为，钟某依法不构成生产、销售有毒有害食品罪，具体辩护意见如下：

  一、钟某没有实施生产、销售有毒有害食品的实行行为

  （一）钟某的工作内容仅为正常的肉类购销流水计算，财务账目不涉及魏某某购买注射药品的计算，生猪“保养费“的计算、公司运营成本计算；

  本案中，根据魏某某及钟某的讯问笔录以及钟某U盘中提取的账目表可以得知，钟某在魏某某的公司的职务是会计，工作时间仅一个月，而其工作范围仅是对正常的猪肉的购销流水进行计算，在钟某做的账目报表中既未涉及魏某某购买注射药品的费用，也未涉及生猪“保养费”的类目，更不包括公司相关的运营成本。上述费用以及公司人员的工资发放等均是由魏某某及其老婆操控，钟某仅履行了一个普通会计的职责。

  根据《刑法》规定生产、销售有毒有害食品的实行行为是在生产、销售的食品中渗入有毒、有害的非食品原料，或销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品。钟某并未参与猪肉的屠宰、打药、销售等过程，也并不知悉上述流程，只是每天根据进量和销量的多少核算金额和利润，其行为并不符合《刑法》第144条规定的构成要件，按照罪刑法定原则，辩护人认为，钟某的行为不应认定为犯罪。

  （二）钟某的工作为客观的会计计算，并未参与生产、销售有毒有害食品的任何环节，也未提供帮助作用。

  钟某的行为也不构成为魏太汉等人的共犯，根据最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条，只有在明知他人生产、销售不符合食品安全标准的食品，有毒、有害食品，并实施下列行为的才能以共犯论处“（1）提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；（2）提供生产、经营场所或者运输、贮存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的；（3）提供生产技术或者食品原料、食品添加剂、食品相关产品的；（4）提供广告等宣传的。”钟某的会计代账行为不符合上述任何一项行为，并且钟某也不知道魏某某等人在屠宰猪肉的过程中注射了化学药物。故辩护人认为钟某并未实施生产、销售有毒有害食品罪的实行行为，其行为不应认定为犯罪。

  
  

• 04号

  2019-06

  关于曹某涉嫌故意伤害一案 辩护意见书

  +

  关于曹某某涉嫌故意伤害一案

  辩护意见书

  
  

  尊敬的审判长、审判员：

  湖北立丰律师事务所接受湖北省法律援助中心的指派，指派我作为曹某的辩护人。辩护人现根据本案证据及相关法律规定，本着维护曹某的合法权益以及协助贵院客观公正审理此案的宗旨，现发表如下辩护意见，望贵院予以考虑和采纳。

  辩护人认为原审人民法院的判决认定事实错误，适用法律不当，曹某的行为不构成转化型的故意杀人罪，而构成聚众斗殴罪；曹某的行为也不构成寻衅滋事罪。具体辩护意见如下（为便于法官阅读，辩护人特将辩护意见的观点梳理如下）：

  
  

  第一部分：关于故意杀人罪的辩护意见

  
  

  辩护人认为，一审判决认定事实错误，适用法律不当，上诉人曹某不构成转化型的故意杀人罪，其行为仅构成聚众斗殴罪，且上诉人具有自首等可以从轻、减轻处罚的情节。

  一、从主观方面而言，上诉人曹某不具备故意杀人的主观故意。

  1.曹某与死者素不相识，无矛盾无恩怨，欠缺杀人的动机和目的，没有杀人的主观故意。

  2.曹某赶往现场的目的主要为接被告人曹某某等人，虽然也有给被害人一方一点教训的目的，但其从刚开始并无持械行凶的故意。

  相关证据如下：

  （1）曹某的讯问笔录（2016年10月10日02时03分至04时16分）：

  问：你赶去到老传统的目的是什么？

  答：我赶过去的目的主要是为了接曹某某，在接到曹某某之后正好碰到打曹某某的人，我们就想给他们一点教训，帮曹某某出气。

  （2）曹某的讯问笔录（2016年10月11日14时33分至19时50分），曹某供述：“上车后，曹某说：‘万一对方有刀，我们没有刀，怎么办？’我就应了句，大不了被剁几刀。”

  二、从客观方面而言，上诉人曹某未实施故意杀人的实行行为。

  曹某的行为并非造成被害人石长安死亡的主要因素，其行为仅符合聚众斗殴罪的实行行为。

  根据大冶市公安司法鉴定中心（冶）公（刑）鉴（法）字（2016）331号法医学尸体检验鉴定书：死者石某某符合被他人用单刃锐器刺伤胸部导致心脏破裂引起急性失血性休克而死亡。并且一审法院在判决书第68页第23行已经认定曹某某是直接造成石长安死亡的实行犯。

  此外，上诉人曹某某在多次讯问笔录中均供述，其持刀砍伤的是被害人的下肢部位，并非要害部位。从曹某砍伤被害人的部位分析，也可得知其没有杀害被害人的目的。

  相关证据如下：

  1、曹某讯问笔录（2016年10月10日2时03分至4时16分），曹某供述：“我对着那名男子砍了三刀左右，都是砍到那名男子的下肢部位。”

  2、曹某讯问笔录（2016年10月11日14时33分至19时50分），曹某供述：“我本人朝那个男子左大腿和小腿砍了三刀。”

  3、曹某的讯问笔录（2016年10月20日9时23分至15时20分），曹某供述：“我本人朝他左大腿和小腿砍了三刀。”

  上述上诉人在不同时间作出的口供均稳定的表达了其行为只是对被害人左大腿和小腿砍了三刀，并非鉴定报告上的导致死亡的主要原因。

  三、上诉人曹某是聚众斗殴的一般参与者，非首要分子，不构成转化型故意杀人罪。

  依照《刑法》第292条第2款，依据法律的“文义解释”方法，应当理解为谁致人死亡谁就转化为故意杀人。根据罪刑法定原则和刑法学的“谦抑性原则”，不能对这种转化做扩大解释。并且转化后的罪名是故意杀人，若主观上无杀人的故意，则无从转化。罪名转化主要针对直接行为人，即直接致害人和追求死亡结果发生的首要分子。

  《刑法》第97条规定:本法所称首要分子，是指在犯罪集团或聚众斗殴中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。一审判决书第69页第3-7行认定“被告人曹某……积极组织、指挥他人持械聚众斗殴，且其本人在整个斗殴过程中积极实施斗殴，围殴对方人员石某某、石某某，并持刀围殴对方斗殴人员石某某，在整个聚众斗殴犯罪中起到重要作用，被告人系聚众斗殴的首要分子，对全案犯罪事实承担刑事责任。”本案并无充足证据证明曹某在聚众斗殴中起到组织、策划、指挥作用，一审判决认定事实错误。

  (一)上诉人曹某并非本次聚众斗殴的组织者

  组织是指通过指使、劝说、命令、唆使、威胁或雇用等方式有目的、有计划地纠集、安排众人聚集起来进行斗殴。

  第一、曹某不是整个聚众斗殴活动的组织者,是卢某某将曹某某被打的事情告诉曹某的，而且，卢某某和曹某的供述说明，卢某某给曹某打电话是随机的，仅仅因为刚好看到了曹某的电话号码才给曹某打的电话，并非因为曹某一向就是他们的“领导”，如果此时卢某某看到的是其他人的号码，那么卢某某通知的就是其他人而非曹某。

  第二，曹某未组织曹某某、曹某二人，亦未指挥二人邀约其他人。一方面，曹某接到卢某某的电话号，随口问在一起的曹某某、曹某二人“去不去？”，曹某某、曹某说“去”，曹某就开车载二人赶去。曹某并不是组织安排者，其是在询问曹某某、曹某的意愿之后，才决定三人是否同去。另一方面，本案中也无证据证明曹某安排、命令了曹某某、曹某二人再邀约其他人赶赴斗殴现场。庭审中曹某供述未要求曹某某、曹某邀约其他人，曹某某亦供述曹某未要求其再另行邀约其他人，仅有曹某说曹某告诉他再邀约其他人，但曹某供述的此项事实无其他证据相印证。依据“孤证不能认定事实”的原则，曹某就此项事实的供述依法不能认定为定罪依据。因此，曹某不对曹某某、曹某邀约他人的行为负责。

  第三，一审判决书第72页第15-17行记载“经查认为，被告人曹某在聚众斗殴中积极邀约他人实施聚众斗殴的事实有被告人卢某某、曹某某、曹某、曹某某等被告人的证言予以证实……”，本案中，曹某某是被告人石某通知的，与曹某无关；曹某某也不能证明此次事件中曹某存在邀约其他人的事实。请二审法院参见被告人石某、曹某某的笔录。

  综上，曹某仅仅询问曹某某、曹某二人是否赶赴现场并开车载二人赶赴现场，并未指使二人邀约他人，也并未自行邀约他人，仅以上述行为认定曹某积极组织聚众斗殴证据不足。

  相关证据如下：

  卢某某讯问笔录（2017年6月12日8是57分至10时5分），卢某某供述：“我就又返回车上，拿出手机翻了一下，看见曹某的电话，我就给曹某打电话说‘曹某某在老传统被打了’，他当时应了一声，我又说了一遍‘曹某某在老传统被别人打了’，他就把电话挂了。

  曹某某讯问笔录（2016年10月24日10时20分至2016年10月24日17时10分）：

  问：卢某某为什么给曹某打电话？

  答：曹某某是我们老板，给我们任何一个人打电话都可以，卢某某之所以给曹某打，是因为曹某和卢某某认识的时间比我们长些，他们之间关系要好些。”

  （二）上诉人曹某并非本次聚众斗殴的策划者、指挥者。

  策划是指为聚众斗殴活动出谋划策、进行安排部署、主持制定聚众斗殴的时间、地点、执行方案。指挥是根据聚众斗殴的计划，指使、命令、分配人员进行斗殴。

  本案中，并无证据证明上诉人曹某对聚众斗殴进行策划甚至指挥。曹某没有通知他人到场，没有通知他人携带凶器，甚至其参与聚众斗殴的刀具都是他人携带到现场的。其仅仅是聚众斗殴的一般参与者，让其对他人的邀约行为，携带凶器等行为负责，不符合主客观相一致的原则，也并不公平。

  （三）上诉人曹某不是聚众斗殴的首要分子，不应对其他人的实行过限行为承担责任。

  在斗殴过程中，军刺使用者的行为强度明显超出了斗殴参与者的故意范围；从曹某砍石长安下肢部位来看，曹某没有杀人的故意，军刺使用者的行为强度明显超出了曹某的故意范围，属于刑法理论的“实行过限”行为，只能由“过限者”承担故意杀人的责任，曹某只对积极参与的聚众斗殴罪承担责任。

  四、本案被害人石某某自身具备过错，依法应减轻曹某某的法律责任。

  聚众斗殴中受伤死亡的石某某，既是聚众斗殴犯罪的被害人，又是聚众斗殴犯罪的行为人，其本身行为既具有刑事违法性，又具有民事过错性。

  1.在这起案件中，所有的参与者，均明知自己的行为有可能产生伤害他人以及自己被他人的行为伤害的后果，仍参与聚众斗殴，应当自行承担相应的刑事和民事责任。

  2.被害人在本次事件的最初起因上存在重大过错：曹某某劝架，无故被打。

  被害人在本次斗殴事件的发生上存在重大过错：如果没有石某某首先持刀砍人、砍曹某，就不可能发生之后的斗殴事件。曹某虽不构成正当防卫，但仍具有防卫性质，因此，依法应当减轻上诉人曹某的法律责任。

  五、上诉人曹某有自首情节，符合法定从轻减轻情节。

  一审判决书第71页第14-15行认定曹某不构成自首属于认定事实错误。

  本案案发现场混乱，加之案件的审理过程漫长，被告人记忆模糊，记忆不准确也属正常；各个被告人多次供述之间、各被告人自己的多次供述之间也不可能严丝合缝地一致，所以把被告人正当的辩解行为认定为“未如实供述犯罪事实”是不合理的，也不符合法律的规定。

  综上所述，一审法院认定上诉人曹某构成故意杀人罪属于认定事实错误，适用法律不当，上诉人曹某仅仅是聚众斗殴的一般参与者，不应当对全案的犯罪承担刑事责任，不构成转化型故意杀人罪，并且上诉人的行为应认定为自首，请求二审法院依法予以改判。

  
  

  第二部分：关于寻衅滋事罪的辩护意见

  
  

  辩护人认为，一审法院认定的“寻衅滋事”行为，实际是股东之间的民事纠纷，不应认定为刑事犯罪。因为存在股东纠纷，被告人曹某某邀约人手在特定的非公共场所，即使存在扰乱秩序的情况，这种“秩序”也非公共秩序。

  一、从主观方面而言，上诉人曹某的行为是为了防止他人在矿上闹事。

  曹某讯问笔录（2016年10月11日14时33分至19时50分），  曹某供述：“今年9月份的时候，曹某某接手了一个铜山口的石头矿，然后我们一伙十几个人有明某、‘马某’、‘细某’（二个是保安的），金某、‘老甘’、曹某、曹某、曹某某、曹某某、吕某某、阿飞、石某某、‘狗皮’、‘梨子’、‘应’等人，其余人我就不知道名字了，就在矿上面守着，防止别人去矿上闹事、偷东西。”

  因此，曹某在碎石厂仅仅是为了防止别人闹事、偷东西等，其并没有寻衅滋事的动机和目的。

  
  

  二、从客观方面而言，上诉人曹某未实施法律规定的寻衅滋事的行为。

  案件中寻衅滋事罪的证据可以分为两部分：1、朱某某、柯某某、段某某等被害人陈述。而朱某某、柯某某、段某某等人在案件中处于被害人的地位，与案件、案件的处理结果有重大的利害关系，其陈述的真实性存疑；2、被告人供述。仅凭被告人供述、被害人陈述，无法形成完整的证据链，不能证明上诉人构成寻衅滋事罪。

  此外，一审判决在第69页第20-21行认定“曹某某2016年9月组织邀约曹某、曹某某、明某等20余人携带甲鱼叉等工具，多次驱赶、恐吓他人，并用4、5辆汽车堵住碎石场大门……”，但实际上，上诉人曹某并未“多次驱赶、恐吓他人”，也从未“殴打他人”。上诉人曹某参与的“寻衅滋事”事件，仅2016年3月份这次仅有朱某某证明曹某拿着棍棒，除此次之外，上诉人曹某未参与其他的“寻衅滋事”事件。

  曹某并未参与打柯某某耳光，是别人（曹某某）打的，当时曹某在睡觉，根本不在现场。至于非法占有他人财产、毁坏他人财物，也与曹某无关。请求二审法院将曹某在碎石场的行为仔细对比《刑法》第293条和最高法院、最高检察院关于寻衅滋事的司法解释，依法公正处理。

  三、上诉人曹某投案后，如实向公安机关陈述了关于碎石场的行为，依法应当认定为自首。

  综上，辩护人认为，上诉人曹某不构成寻衅滋事罪，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判上诉人寻衅滋事罪不成立。

  
  

  此致

  湖北省高级人民法院

  
  

  辩护人：湖北立丰律师事务所

  秦为径律师

  2019年5月24日

  
  

  
  

  
  

     

  
  

• 04号

  2019-06

  关于付某涉嫌聚众斗殴罪一案二审辩护词

  +

  关于付某涉嫌聚众斗殴罪一案二审辩护词

   

  审判长、审判员：

   

  湖北立丰律师事务所接受上诉人付某母亲徐某某的委托并经付某的同意，指派我们作为本案上诉人付某的二审辩护人。辩护人依据本案证据材料和相关法律法规的规定，就本案提出如下辩护意见，供审判机关参考。

  辩护人认为一审判决认定上诉人付某构成聚众斗殴罪，事实不清、证据不足、适用法律错误，付某不构成聚众斗殴罪，不具有恶势力性质，应依法宣告其无罪，请审判机关予以考量，具体辩护意见发表如下：

   

  一、一审法院认定付某鼓动、怂恿付某某，与付某某共同组织、策划，伙同付某某共同组织参与斗殴，属于事实认定错误。

   

  1、付某没有参与聚众斗殴的主观故意，不具备构成聚众斗殴罪的主观要件。首先，本案的发生系付某某与徐某某之间因碧水华庭五期供沙产生的纠纷，而付某事实上早已没有参与供沙事宜，故上述起因无关，付某与徐某某之间无任何利益冲突。此外，付某也并未鼓动、怂恿付某某，付某事先并不知道斗殴一事，其前往案发现场也并非受人邀约，而是因为付某某的母亲周某某打电话让他去看着付某某。到达现场后，付某一直在劝说付某某想清楚，并未主动要求或者受他人要求帮忙斗殴。关于这一点，付某（2018年1月26日-27日）的供述与付某某（2018年5月25日）的供述一致，相互印证，足以证明付某没有聚众斗殴的犯罪故意。一审法院认定付某构成聚众斗殴犯罪明显缺乏主观要件，属于事实认定错误。

   

  本案证据：

   

  付某供述（2018年1月26日-27日）：“问：你是怎么到碧水华庭三期去的？答：付某某的妈周某某给我打电话，她说别个约付某某打架，叫我过去看哈我才过去的。问：付某某有没有叫你到现场？答：没有。那你给付某某打电话的目的是什么？答：我主要问他在什么地方，我过去看看。问：你到了现场做了什么？答：我就问了付某某是怎么回事，他给我说了情况后我叫他考虑清楚，如果打架事就不用搞了，但是就算挨了打事照样搞钱照样赚，那也是搞赢了。”

  付某某供述（2018年5月25日）：“付某给我打电话问我是不是要打架，…然后他就打电话问我，但是我没有开口让付某帮忙。问：你妈跟付某打电话干什么？答：我想着是我妈让付某把我看着？问：看着这是什么意思？答：就是不让我瞎搞。”

   

  2、付某未邀约任何人参与斗殴，未实施组织、策划、指挥聚众斗殴的客观行为。根据本案证据以及各被告人在一审庭审中做的供述，每人均明确指出各自受谁的邀约参与斗殴，没有一人指证是受到付某的邀约，足以证明付某未实施邀约行为。至于主动联系对方、准备工具、指挥现场及撤退等行为，付某也一概没有实施，自斗殴开始时，付某即被对方撵跑，在现场停留时间短，根本未实施斗殴行为。

  根据我国刑法的规定，并非所有参与聚众斗殴人员都构成犯罪，只有符合聚众斗殴的首要分子或其他积极参加者的特征的，才能构成聚众斗殴罪。在本案中，没有任何证据能够证明付某组织、策划、指挥聚众斗殴，一审法院却以付某对付某某不进行劝阻为由，认定付某鼓动、怂恿付某某，与其共同组织、策划聚众斗殴，缺乏证据作为支撑，完全属于主观臆断，事实认定错误。

  《中华人民共和国刑法》第二百九十二条：“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：

  （一）多次聚众斗殴的；

  （二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；

  （三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；

  （四）持械聚众斗殴的。”

  最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》的通知（2008.06.25）：“第三十六条：组织、策划、指挥或者积极参加聚众斗殴的，应予立案追诉。”

   

  二、一审法院认定付某在聚众斗殴中起主要作用，系主犯，属于事实认定错误。

  如前所述，付某并未邀约他人参与斗殴。同时，案发现场的监控视频显示，付某在斗殴刚开始时便离开了现场，之后并未返回，且从始至终，付某未拿工具，也根本没有实施斗殴的行为，可见，付某在整个过程中未起到任何作用，其行为并未造成任何严重后果，但一审法院却认定付某在聚众斗殴中起主要作用，系主犯，并且对付某的量刑高于其他被告人，明显属于事实认定错误。

   

  三、一审法院认定本案系人数多，规模大，社会影响恶劣，事实不清，证据不足，未达到确实充分的证明标准。

   

  一审法院认定付某等人的行为引起大量群众围观，斗殴视频被传至网络，社会影响恶劣，但据以认定的证据，仅有阳某某、高某几名证人的证言，且各证人之间关于围观人数的描述差距较大，证言相互矛盾，根本无法证明本案达到社会影响恶劣的程度。辩护人认为，聚众斗殴是否达到社会影响恶劣的程度，应当从斗殴持续时间，斗殴手段是否残忍，斗殴造成的严重后果，给被害人身心造成的严重影响的程度，斗殴视频在网上的点击率、传播率，民愤调查等，进行综合评判。

  第一，从后院停车场监控视频、被告人供述及证人证言可以证实，双方的斗殴行为仅持续了几分钟，持续时间极短，根本不足以造成持续的恶劣影响。

  第二，此次斗殴双方均未造成人员伤亡，过程中没有任何伤害行为，手段并不残忍，也未造成任何严重后果。

  第三，即使斗殴有人员围观，也不意味着必然造成恶劣的社会影响，从现场监控视频来看，此次斗殴围观人数并不多，但一审法院却认定其引起大量群众围观，夸大事实。一审法院认定斗殴视频被传至网络，社会影响恶劣，但是缺乏斗殴视频传播量和点击量等证据，仅凭几个证人的主观评价，无法证明此次斗殴造成了恶劣的社会影响。

  四、一审法院认定付某与付某某等其他被告人相对固定，有多次实施违法犯罪的行为，属有组织，有预谋，具有恶势力，系事实认定和法律适用错误。

  一审法院在判决中称：“本案的被告人中的纠集者付某某、付某、徐某某、徐某及其骨干成员相对固定，其他大多数被告人时聚时分，有事聚集在一起，作案后就地解散，具有聚合的随机和联动性，本案大多数被告都受过行政或者刑事处罚，有多次实施违法犯罪的行为，具有恶势力的性质”。

  根据最高院、最高检、公安部、司法部《关于办理恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第十四条的规定，恶势力应当具备三个特征：第一、人数一般为三人以上；第二、成员相对固定，即具有组织性；第三、具有经常纠集在一起，多次实施违法犯罪活动的行为特征。

  在本案中，付某碍于长辈的情面才去的案发现场，并非受到付某某的邀约或指示，付某与付某某之间无上下级管理关系，其行为不具有组织性，付某系临时前往案发现场，事前没有同其他人预谋，其与其他参与人彼此没有交集，何来与其形成相对固定的关系？其次，一审法院认定大多数被告人时聚时分，有事聚集在一起，作案后就地解散，具有聚合的随机和联动性，没有任何事实和证据加以明确和具体。事实上，本案大部分被告人彼此并不认识，此前从未有过联系，更没有聚集在一起。此外，付某未曾与付某某等人共同实施过任何违法犯罪活动。

  最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（法发〔2018〕1号）第十四条规定：具有下列情形的组织，应当认定为“恶势力”：经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。恶势力一般为三人以上，纠集者相对固定，违法犯罪活动主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等，同时还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”等。

  由此可见，付某不符合法律关于恶势力的认定标准，其不应当被认定为恶势力的成员。一审法院将付某认定为恶势力的成员，事实认定和法律适用错误。

  综上，一审法院认定付某犯聚众斗殴罪，人数多、规模大、社会影响恶劣，有组织、有预谋，具有恶势力性质，证据不确实、不充分，不能形成完整的证据锁链，也不符合中央关于依法开展扫黑除恶斗争的文件精神。

  中共中央、国务院下发的《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》（2018.01)：“要坚持严格依法办案，切实把好案件事实关、证据关、程序关和法律适用关。”

  故，辩护人请求二审法院坚持证据裁判原则和确实充分的刑事证明标准，撤销一审法院的判决，依法改判上诉人付某无罪。

  以上辩护意见，恳请合议庭考虑并采纳！

  谢谢！

  湖北立丰律师事务所

  李超、秦为径律师

  二零一九年三月十一日

  
  

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