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最新 资讯

展示最新刑事法律法规及刑事辩护律师相关刑事法制资讯。

  • 08号

    2019-01

    +
    安徽省《关于办理“套路贷”刑事案件的指导意见》 为依法惩治“套路贷”犯罪活动,坚决遏制“套路贷”违法犯罪活动的滋生蔓延,切实保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护社会秩序和经济秩序,根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》等法律和有关规定,结合本省工作实际制定本意见。
  • 11号

    2018-09

    +
    安徽省高级民法院、安徽省人民检察院关于诈骗罪数额认定标准问题的规定
  • 11号

    2018-09

    +
    安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院关于盗窃罪数额认定标准问题的规定各市中级人民法院、人民检察院:根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律的若干问题解释》的规定,结合我省经济发展状况和社会治安状况及最高人民法院、最高人民检察院法[2013]138号批复。现对我省盗窃罪数额认定标准规定如下:
  • 11号

    2018-09

    +
    安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院、安徽省公安厅关于印发《关于办理合同诈骗等犯罪案件工作座谈会纪要》的通知 为准确适用法律,提高案件质量,有力打击犯罪,省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅就规范办理合同诈骗、非法集资、非法经营、职务侵占犯罪案件,开展联合调研。通过征求部分市法院、检察院、公安局意见,召开联席座谈研讨会,就相关问题取得了共识。现纪要如下:
  • 11号

    2018-09

    +
    安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院关于抢夺罪数额认定标准问题的规定各市中级人民法院、人民检察院:《关于办理抢夺刑事案件适用法律的若干问题解释》(以下简称《解释》)已发布实施,根据《解释》第一条第一、二款规定的要求,结合我省经济发展状况和社会治安状况及最高人民法院、最高人民检察院法(2014)184号批复,现对我省抢夺罪数额认定标准规定如下:
  • 11号

    2018-09

    +
    安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院关于敲诈勒索罪数额认定标准问题的规定 各市中级人民法院、人民检察院:根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律的若干问题解释》的规定,结合我省经济发展状况和社会治安状况及最高人民法院、最高人民检察院法[2013]157号批复。现对我省敲诈勒索罪数额认定标准规定如下:
  • 11号

    2018-09

    +
    安徽省高级人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件执行数额标准的规定》 根据《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》,结合我省经济社会发展的实际状况,确定我省执行拒不支付劳动报酬罪的“数额较大”的标准如下:
  • 11号

    2018-09

    +
    安徽省高级人民法院关于印发《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件执行的数额标准的规定》的通知各市中级人民法院:《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件执行的数额标准的规定》已经我院刑事、行政审判专业委员会第35次会议讨论通过,现印发给你们,请遵照执行。
  • 11号

    2018-09

    +
    安徽省高级人民法院 《关于常见犯罪的量刑指导意见》 实施细则为进一步规范刑罚裁量权,落实宽严相济刑事政策,增强量刑的公开性,实现量刑公正,根据刑法和刑事司法解释及《最高人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>》等规定,结合我省刑事审判实践,制定本实施细则。
  • 05号

    2018-09

    +
    安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院、安徽省公安厅关于办理拒不执行判决、裁定刑事案件若干问题的指导意见 为依法及时有效打击拒不执行判决、裁定犯罪,维护司法权威和法律严肃性,保障当事人的合法权益,依据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》、全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第三百一十三条的解释》《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》和公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》等,结合我省实际,制定本意见。
  • 25号

    2019-01

    +

    编者按:本案自2016年8月侦查初期接受委托后历时近2年时间,始终坚持无罪辩护,现一审已宣判。本辩护词的展示,意在对于目前涉及企业家产权刑事保护的律师代理工作做一研讨。


    严格把控经济纠纷与经济犯罪的界限

    杨某涉嫌挪用资金罪一案

    辩 护 词

    尊敬的审判长、审判员:

    本律师接受被告人杨某委托及律所指派,担任杨某涉嫌挪用资金案一审辩护人。本案作为一起疑难复杂争议较大的案件,历经四次庭审公开审理,案件的事实、证据已向法庭完全展示,控辩双方充分表达了各自意见。现根据相关法律规定,对辩护意见做如下归纳,供合议庭合议时依法采信。

    基于本案的事实、证据以及被告人做无罪辩解,辩护人对本案做无罪辩护。

    一、从犯罪构成要件看,起诉书的指控不符合挪用资金罪的定罪要求

    根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条的规定,挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未归还的,或者虽未超过3个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为。也就是说,挪用资金罪的主体是单位工作人员,主观上是故意,对象是单位的资金,行为方面需要利用职务上的便利且将资金挪为己用或者借为他用。

    在本案中,杨某的行为是否构成挪用资金罪的关键在于以下四点:1.涉案资金是否属于公司资金;2.杨某对资金是否具有职务上的便利;3.杨某是否存在挪用该部分资金的行为;4.杨某对挪用资金是否存在主观故意。分述如下:

    (一)从犯罪对象来看,涉案资金不属于公司的资金

    1.从公司法角度看,被告人从事建设工程不是公司行为

    某某园林绿化工程有限公司(以下简称“公司”)的公司营业执照和章程显示,其主营业务是绿化工程施工、花卉种植、销售等业务,招投标等建设工程项目不在公司的经营范围内。虽然公诉机关根据证人杨某提供的笔记本内容,提出“以工养林”是“股东会决议”做出的经营方针,认为经大唐公司股东会开会决定从事招投标工程,招投标工程建设属于大唐公司的公司行为,但上述说法并不符合事实和法律规定。

    根据《中华人民共和国公司法》(以下简称“《公司法》”)第37条的规定,股东会决议行使职权的方式是召开股东会,不开股东会形成决议的,是股东个人的行为,不能代表公司。实际上,证人杨某某提供的笔记本记载的仅仅是唐毅和杨某等人在大唐公司办公室讨论关于如何做工程的会议记录。该决议没有经过杨某、唐某等人的签名,没有形成股东会决议和章程,更没有经过工商登记,根本无法体现公司意志,不是公司行为。杨某本人亦称,公司从未开过正式股东会,也就是说,公司从未通过股东会决议变更公司的经营范围和方针。

    退一步说,即便确定召开股东会,“以工养林”的决议也因为程序违法和内容违法,未取得公司法上的效力。根据《公司法》第41条的规定,召开股东会应该提前15日通知股东,公司显然未按法律规定通知;且公司股东丁某某没有参加会议,明显损害其共益权。此外,公司不具备建设施工资质,其在股东会决议中决定承揽工程违反建筑法相关规定,属于违反法律、行政法规的股东会决议,按照《公司法》第22条的规定,也应属无效。因此该决议明显无效。

    再退一步说,即便认为“以工养林”是某公司的事实行为,也与萧县工程实际运作的事实不相符。从做工程的整个过程来看,高广成、王朋等项目对接人不是大唐公司的员工,其是以唐毅、杨某的名义承揽工程,大唐公司从未在施工合同上签字用章,而之后的工程款也是通过高广成、王朋等人打给杨某或唐毅。也就是说,做工程不是公司的经营项目、更不是以公司的名义做出、收益也不归公司所有,所以,招投标不是大唐公司的业务行为。


    2.涉案资金从未进入某公司的账户,未被某公司所控制和使用。

    根据司法鉴定报告显示,对公账户从未进出过工程款,只有少量的借资出入,一直没有正常使用。事实上,涉案资金确实大部分都是唐毅直接通过银行卡支取或者转账给杨某等人,没有一笔汇入大唐公司作为公司资产。由于涉案工程使用的是唐毅的个人银行卡,大唐公司无法对上述资金占有、支配,更没有实际使用。

    3.涉案资金实际由杨其雄替唐毅个人记账

    管理和保管某公司账目和相关资金的是会计潘某,而不是杨其雄。杨其雄大部分时间不在大唐公司办公,其记账也主要是记录招投标工地上的一些项目支出和收益等。杨其雄辩解其是为公司记账,但其提供的账目均以往来账目形式长期挂账,而使用的银行卡均为唐毅个人银行卡,唐毅对涉案的资金可以自由支配、使用,因此杨其雄实际是为唐毅个人记账。

    4.涉案资金没有以大唐公司的名义纳税

    司法鉴定报告显示,涉案资金一直以来都是直接打给唐毅等人,大唐公司一直以来都是税务零申报,由此可以看出,所谓的工程款根本不是大唐公司的盈利所得,更不是大唐公司的资金了。

    5.涉案资金是唐毅和杨某延续合伙干工程所得的收益

    唐毅和杨某从2008年开始一起做建设工程,2013年大唐公司成立以后,二人继续做工程项目,这是一个自然而来的延续行为。杨某借款投资从未以公司名义作出,唐毅投资是直接打给杨某等人,收益是打给唐毅等人。因此,从协议内容、招投标名义、投资人、收益人的角度综合考虑,从事建设工程是唐毅和杨某合作的私人行为,所得资金是工程的收益。


    (二)杨某不存在挪用的行为

    公诉机关认为杨某挪用了大唐公司的资金,将公司的资金私自使用,但应该认识到,杨某使用的大部分资金均属于为招投标花销、还款等,仍然在和唐毅两人约定的资金使用范围内。根据案件材料反映,对于涉案资金,唐毅、杨某、杨其雄均有权按照约定占有、保管和使用,杨某将本为私人所有的资金用于两人原先约定的领域,不存在公为私用的情况。公诉机关指控杨某挪用资金数额达300多万,但杨某及其家属没有大额的个人支出,没有获取利益,甚至因工程尚欠外债400多万,如果挪用,挪为何用?即便当真出现了“私为私用”的情况,也仅仅是杨某和唐毅个人之间存在了信用危机所导致的账目不清,应该通过民事诉讼等方式解决。

    (三)杨某没有利用职务便利挪用资金

    挪用资金的职务便利是指本人的职权范围内,或者因执行职务而产生主管、经手、管理单位的资金的权力。在本案中,公诉机关认为杨某是大唐公司的总经理,因此具有掌握公司财物的权力。但实际上,从工商登记来看,杨某并不属于大唐公司的总经理,仅仅是公司的监事,大唐公司的总经理是唐毅,杨某作为公司的监事不应再兼任总经理一职;从公司股东会决议来看,变更杨某为公司总经理的决议不符合法定程序和要件,变更未成功。客观上看,杨某在进行招投标活动过程中,既不管理大唐公司的财产、也不保管约定的财产,更不按照规定定期查账、检查财务收支情况。杨某需要唐毅打款时需要告知原因,据杨其雄说,其打款给杨某也需要唐毅的同意,也就是说,杨某根本不具备挪用资金的身份和权力,不存在利用职务便利的可能性,其表面上掌握资金调度仅仅是其与唐毅私人分工的需要,且大部分欠款也并不经杨某之手,而是直接通过王朋、高广成去使用。

    (四)杨某没有挪用资金的主观故意

    从案件材料来看,杨某始终辩称,其多年来一直与唐毅合伙做工程,后来唐毅提议在宿州市成立大唐公司开始做园林种植、销售、绿化工程,让杨某做股东,但杨某还是继续做之前的施工工程。杨某主观上一直认为自己是与唐毅个人合伙做生意,共担风险、共分利润。杨某在做工程过程中投入大量资金,为工程项目以自己名义借款尚欠外债400万元,杨某称侦查机关所侦查的部分工程实际是自己个人承包、投资的工程。由此可见其与唐毅之间存在很多的债务往来,甚至有结算后唐毅尚欠杨某巨大工程款的可能性。因此,杨某主观上从未想从大唐公司的账面上挪用资金,缺乏挪用资金罪的主观故意要件。


    二、本案认定杨某行为构成挪用资金罪的证据不确实、不充分

    从公诉机关提供的多份银行卡转账记录来看,唐毅、杨某投入的招投标资金未进入大唐公司,获取的利润也未进入大唐公司,因此涉案资金并非大唐公司的资金。从大唐公司的营业执照、会议记录、公诉机关提交的招投标合同书等来看,杨某不是大唐公司的总经理,大唐公司从未有过招投标行为,招投标是杨某和唐毅基于相互信任,共同干工程的私人行为。从杨某、高广成、王朋、杨其雄、唐毅等人的供述和证言来看,涉案资金大多数是用于招投标支出,而并非是杨某挪为私用。

    对上述证据的相关质证意见已经在审查起诉阶段提交公诉机关,在庭审时提交合议庭。在庭审过程中,辩护人就公诉机关的证据材料进行了逐一质证,对证据的三性、矛盾证据、瑕疵证据、证据的印证和证明力、控方证据体系等问题均作出了说明,在此不再赘述,以庭审过程中质证意见为准。

    从举证责任来看,涉案资金是否被杨某挪为私用应该由公诉机关举证。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十九条规定,公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担,《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程》第五十二条也明确规定,法庭认定被告人有罪,必须达到犯罪事实清楚,证据确实、充分,对于定罪事实应当综合全案证据排除合理怀疑,定罪证据不足的案件,不能认定被告人有罪,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。定罪证据确实、充分,量刑证据存疑的,应当作出有利于被告人的认定。也就是说,公诉机关应当提出杨某构成挪用资金罪确实、充分的证据,排除合理怀疑。

    但本案中部分涉案资金的真实用途明显不明,究竟是杨某用于借贷给他人、用于盈利活动、违法活动或者其他活动仍然不清楚,因案件发生较早,杨某本人也对数笔金额的去向记不清楚了,无法排除公用的可能性

    三、起诉书在犯罪金额认定不准确,对被告人有利的情节未予认定

    1.本案检察机关指控的事实不清楚,公诉机关指控本案杨某挪用公司资金302.01万元,犯罪数额较大且拒不归还,但证明上述事实的证据并不确实、充分。辩护人结合相关证据材料,整理出《关于杨某挪用资金一案挪用数额的意见》作为附表提交给合议庭,以供参考。

    2.本案杨某存在坦白的相关事实,应该予以认定

    根据《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定,如实供述自己罪行的,属于坦白。在本案中,杨某在2016年7月22日接受宿州市公安局埇桥分局三八派出所的传唤后,向公安机关如实供述了自己的主要犯罪事实,包括姓名、年龄、职业、住址、前科情况、工程资金用途等具体情况,属于如实供述自己的罪行。虽然杨某一直没有承认自己的行为属于犯罪,但这仅仅是其对自己行为性质的辩解,参考2004年3月26日最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》,杨某的行为应该仍然属于坦白,应当予以认定。

    四、本案与经济纠纷的界限

    挪用资金罪属于民营企业内部职务犯罪,一般是公司发现股东、高管利用职务便利,侵犯了公司的财产权而向公安机关控告。该罪名其基于股东之间经济矛盾、股东与公司之间经济矛盾而起,因为与经济纠纷界限模糊,标准不清,司法实务中容易将普通的民事纠纷作为犯罪行为来处理。《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》第六条规定严格区分经济纠纷与经济犯罪的界限,坚决防止把经济纠纷当作经济犯罪处理。在本案中,杨某和唐毅原本是共同干工程的合伙人,是相互信任的朋友。在长达九年的业务过程中,资金相互借用、使用并共同支配,个人投资、共同投资、民间借贷、工程收益等相互混杂,杨某的多位亲戚、朋友参与工程建设、资金借还环节,二人的债权债务关系极为混乱,多次结算均为完全结清。本次因为后期工程财务结算不清,反目为仇通过刑事报案进入刑事诉讼程序中。因此,基于本案的特殊情况,杨某被指控的行为更多的是私人的民间纠纷,其与典型的公司高管犯罪是有区别的。

    我们还必须看到,杨某和作为大唐公司法定代表人的唐毅已经于2015年10月4日签订了协议书,就杨某与大唐公司的财务问题达成了一致意见,该协议明确杨某与大唐公司不再有任何经济纠纷,作为对价,杨某放弃其在大唐公司的股份并退出了大唐公司。此后,杨唐二人对他们在大唐公司之外的萧县工程结算未达成一致意见,双方再次协商结算多次未成,因此,唐毅和杨某之间的纠纷完全可以通过再行结算,或者以民事诉讼的方式解决。



    此致

    xx人民法院





    25号

    2019-01

    +

    编者按:本案系李煜律师作为省刑事法援团律师,接受安徽省法律援助中心指派的一起法律援助案件。经阅看一审卷宗,会见上诉人,辩护人认为本案一审判决存在诸多问题,并向高级人民法院递交了书面辩护词。

    郭某某故意伤害案二审辩护词

          

    安徽省高级人民法院:

    安徽年代律师事务所根据安徽省法律援助中心指派通知,征得受援人郭某某同意,指派本人以法律援助律师身份担任郭某某故意伤害一案二审辩护人。接受指派后,辩护人阅看了一审卷宗材料,查阅了相关法律法规的规定,前往某某市第二看守所会见了上诉人,听取了其意见。现发表以下辩护意见,供二审裁决参考。

     

    一、对案件定性的意见

    鉴于被告人自愿认罪,辩护人对一审定性不持异议。

    • 量刑意见

    (一)一审判决对部分案件事实认定有误

    根据卷宗材料,本案案情分为二个阶段:

    第一阶段:本案被告人郭某某同王某、刘某、金某某、程某在吃完烧烤后到某公馆KTV202包房唱歌,期间部分人与208包房的客人发生争吵推搡。此后被告人一行唱完歌,在KTV门口被本案被害人ktv老板朱某某叫住要求支付消费费用,双方发生争执,郭某某被被害人朱某某及多名工作人员殴打,被告人郭某某身体多处受伤。朱某某未受伤。

    第二阶段:郭某某被打之后跑到同案犯王某某的汽车旁边,对王说自己被别人殴打了,要王帮忙,王某某遂说“我车里有刀,到我车里拿刀去”、“把他戳掉”等话,此时被害人朱某某听到这话之后,随即返回KTV吧台拿了一把刀,后被现场三四个人夺下(该节被害人拿刀的事实被判决书遗漏),王某某从车里拿了把刀递给被告人郭某某,并言语鼓动用刀攻击对方。接着,被告人郭某某在王某某鼓动下,拿着刀和被害人朱某某在KTV门口发生殴打,打斗过程中导致被害人朱某某右大腿股动脉受伤失血性休克死亡。

    综合证据材料,辩护人认为,一审认定事实存在以下四点问题:

     第一,第一阶段的殴打已经造成被告人身上多处受伤,是否构成轻伤以上也未予鉴定,一审判决书P16页第6行、7行表述没有给郭某某造成严重后果与事实不符。

    第二,判决书遗漏被告人郭某某系被同案犯王某某教唆下伤害他人的事实。

    一审判决书P16页第7行所述:“事后郭某某为报复又主动持刀对朱某某实施伤害”。首先,朱永波称,“好像穿黑袄(王某某)的喊他(郭某某)过去,说了几句话,我车里有刀,到我车里拿刀”。王冬冬称,“有个穿黑袄的跟穿睡衣的一起到停在水沐东方浴场门口的车旁边,边走边有人说:我车里有刀,到我车里拿刀,给他戳死掉“。此外,被告人郭某某、王某某、证人朱世野的证言均可以证实。因此,郭某某所持的刀是王某某主动提供的,王某某唆使郭某某拿刀,并持刀攻击对方,王系教唆行为。

    第三,被害人是否系郭某某故意捅至右大腿股动脉存在疑问。

    现场多份证言证实二人相互来回夺刀的事实,郭某某的人身检查显示其右手中指无名指指尖,见2处长约2公分的刀伤是来回争夺刀所导致,加之被告人当时喝酒,意识不清,控制能力减弱,故认定其故意伤害被害人要害部位依据不足。

    (附证据材料:1.郭某某的供述:2018年1月14日17点45分到20点52分“在争夺的过程中,我被他摔到在地上,在准备起身时,我右手握刀朝他身上捅了一刀”;2018年1月15日17点48分到17点15分“在争夺的过程中,我被他摔到在地上,在准备起身时,我右手握刀朝他身上捅了一刀,不过具体捅到他身体什么位置我不知道”;2018年1月16日17点34分到16点33分“我摔倒的时候,我右手拿着刀,往对方身上捅了一下,具体同在什么位置我也不知道”;2018年1月22日9点52分到11点04 分“我没看清,我也没看到对方身体哪个部位流血”;2018年1月25日16点14分到16点45 分,问“当时你是否知道通道了对方上门位置,答:我没看到”。2.王某某称:“对方边弯腰躲刀、边想夺刀,应该是被郭某某捅到了腿上”。3.证人张凯凯称:“具体怎么伤的我没看清”。

    第四,判决书遗漏认定郭某某留在现场等候公安机关处理的事实。

    (二)郭某某不应认定为主犯,其与同案犯王某某作用相当

    第一,伤害造成并非因郭某某拒付消费费用引起。首先,在唱歌之前,郭某某已经明确表示先行帮王某某垫付费用,并且还特意拿了钱包和银行卡(见2018年1月14日郭某某询问笔录P2页)。下楼离开时KTV工作人员张凯凯找郭某某买单,郭某某说:“等一会,过一会有人买单”(见证人张某某询问笔录)。转而郭某某对王某某说买单的事情,王某某对郭某某说:“给个熊"(见1月14日郭某某询问笔录P3、P4页)。随后,被害人朱某某跟出去找郭某某要钱,继而发生第一阶段殴打,可见,郭某某主观上要支付消费费用的,只是由于王某某的言语唆使才导致郭某某没有支付费用。

    第二,郭某某实施伤害因王某某教唆引起。郭某某被打之后,对王某某和刘敏说被打了,吃亏了,王某某对郭某某说“我车里有刀,到我车里拿刀去”,“干他妈个比,哪个再老比给他戳掉”。2018年3月6日对郭某某进行现场刀具辨认笔录中,郭某某没能辨认出当时案发刀具,而王某某在2018年3月6日的辨认笔录中清楚地指出5号刀具就是案发当晚提供给郭某某的刀具。可以看出,郭某某当时已经神智不清,意志和辨认控制能力较弱,在其被打后,并没有要把被害人朱某某伤害致死的主观意图,系由于王某某唆使才拿刀和对方继续打。王从车里拿刀递给了郭某某,在言语上鼓动,在旁给郭某某壮胆,直接引起了郭某某的犯意,且郭某某也按照王某某的教唆内容实际实施了犯罪。

     

    综上,王某某在本案第一阶段、第二阶段中均实施语言唆使、实际提供刀具、言语鼓动继续打架的行为,对郭某某从物理和心理上予以“加功”,在共同犯罪中二人作用相当,一审判决区分主从犯不当。 

    (三)一审判决量刑失衡,不能做到罪刑相适应

        第一,一审未认定郭某某构成自首。本案被告郭某某在案发后明知公安机关来了(刘某对郭某某说:“你赶快过来,派出所来了”,见刘敏询问笔录),在当时同案犯王某某逃跑的情况下,郭某某完全有时间逃跑,但此时郭某某又回到了KTV门口,其行为明显说明在现场等待公安机关到来处理,没有选择逃跑,抓捕时积极配合,没有拒捕行为,并且在询问时如实向公安机关交代了其犯罪行为。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条及《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第(一)项的规定,犯罪嫌疑人具有以下情形之一的,也应当视为自动投案:1、犯罪后主动报案,虽未表明自己是作案人,但没有逃离现场,在司法机关询问时交待自己罪行的;2、明知他人报案而在现场等待,抓捕时无拒捕行为,供认犯罪事实的“之规定,应认定郭某某构成自首情节。

        第二,被害人自身存在一定过错,应相应减轻郭某某的责任。

    在第一阶段,被害人在追要消费费用时,伙同多人殴打郭某某,将郭某某打倒在地受伤,郭某某爬起来离开后,被害人转而跑向吧台拿刀要出去和郭某某打架,但被其他人将刀夺下。此时郭与其相距较远,其完全可以逃避或者选择报警,而不是主动走到郭面前继续斗殴。根据最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》关于故意伤害罪量刑的第四条规定:“有下列情节之一的,可以减少基准刑的20%以下:因被害人的过错引发犯罪或对矛盾激化引发犯罪负有责任的。”之规定,应减轻郭的责任。(附证据材料:1.“朱某某也有所准备了,朱某某把郭某某摔倒在地上”。证人王朋飞询问笔录见P3页;2.“我看到老板回去拿刀,好像想找对方干架”证人王娟询问笔录P4页。)

         第三,本案属于激情犯罪,郭系初犯、偶犯,在量刑上应以体现。

    本案的发生起因系KTV唱歌后因为被害人追要消费费用而引发,具有偶发性、临时性特征,郭和被害人事先不认识,无任何矛盾,没有将被害人伤害致死的主观心理。与事前有预谋、有准备的故意伤害犯罪有较大区别;郭某某此前无违法犯罪记录,此次因偶然事件法制意识淡薄犯罪,其主观恶性较小。

    第四,同案犯量刑不均衡

    王某某虽然有自首情节,但犯罪后逃跑,再去投案,而不是像郭某某一样留在现场等待处理,对该种情形的自首未必要从轻处罚;一审判决认定其“鼓动”他人犯罪,但对鼓动的作用未能在量刑中体现;且其曾因抢劫犯罪被判刑,此次又实施人身暴力犯罪,应从重处罚。但一审判决王某某有期徒刑,郭某某为无期徒刑,在个案中无法体现均衡,也影响被告人认罪伏法以及对司法公正性的认可。

    第五,被告人家庭困难,需要抚养年幼子女,希望能够从轻处罚,早日回归家庭。

    作为家中唯一的劳动力,上诉人年幼的3个子女都在上学,最大的才11岁,最小的才7岁,年迈的父母需要其照顾,沉重的负担让其爱人无法承受。希望二审法院能够体恤其特殊的家庭职责,从轻处理,让其早日回归社会,自食其力并照顾家人。

    第六,被告人真诚悔罪,家属表示积极筹钱赔偿,减轻对死者及家属的愧疚。

        综上,辩护人认为:郭某某具有多项法定、酌定从轻、减轻的量刑情节,一审判决量刑偏重,建议在15年以下的有期徒刑范围内给予量刑,给其一个改过自新的机会。

       以上辩护意见,供终审法院参考并依法采纳!

     

     

     

                                                  安徽年代律师事务所

                                                    二审辩护人:李煜律师

                                                                             2018年10月11日

          


  • 25号

    2019-01

    +

    导读:辩护词因人而异,好坏并无标准,但核心的价值是让法院听的进去,在判决书采信意见。因此,根据个案的不同特点和要求,辩护人要精心准备辩护的逻辑起点、论证方法和辩护方向,并根据庭审情况随时调整,运用大智慧和大勇气,既要大胆进攻,也要守住底线,还要注意跟被告人的配合沟通。

    审判长、审判员、国家公诉人:

    北京德恒(合肥)律师事务所受孙某母亲委托,指派本律师担任孙某盗窃一案一审的辩护人,现发表以下辩护意见,供合议庭依法采信。

    一、本案盗窃罪的基本事实未能查清

    公诉机关认定:孙某于2016年4月5日晚在其与吴某合租的房间内,趁吴某不在进入其房间,将其价值12000余元首饰盗走放在自己的首饰盒里,后转移到新住处。但上述表述存在以下疑点:

    第一,盗窃的时间不能确定。起诉书上说时间是4月5日晚,但在案证据仅有孙某本人在公安派出所的两次相同内容的有罪供述提及,但随后一直否认,报案人吴某和其他人未能证实;此外,孙某当庭称其实际上当日其在新搬入的浦东新区张杨路188号汤臣商务中心公寓2316房间内。辩护人曾向公诉机关申请调取浦东新区张杨路188号汤臣商务中心一楼大厅监控录像、值班保安证言、23层走廊监控录像、23层住户证言,以证实被告人是否有不在场证据,但今天开庭并未看到。因此,仅凭被告人一次不稳定的供述就确定盗窃时间是无法令人信服的。

    第二,盗窃的地点无法确定。孙某在4月12日询问笔录中称,“我看见她写字台上有很多首饰…她的写字台上放了一副钻石耳钉…同日讯问笔录称:“我趁吴某不在家时将其房间内写字台上的一些首饰…”,这里孙某明确说是涉案的首饰都是放在写字台上,那么看吴某怎么说,5月9日笔录第3页“我的一副钻石耳钉是放在我的房间一进门的一块隔板上的”问:你的那些首饰时放在哪里的?答:“我的首饰就放在两个地方,一个是进门的搁板上,一个是房间的桌子上,粉色的布袋,耳钉,两根项链是放在搁板上的,布袋是空着的,路路通手串和另两根项链是放在桌子上一个小的透明收纳盒内的”。请注意,这次笔录是公安人员专门就首饰被盗的细节找吴某核对,而作为被害人吴某对首饰丢失前的位置摆放说的是十分清楚。由此,假定吴某说的是真的,那么被告人对最基本的自己从哪里偷别人的东西都说错了,只能说明她没有亲身经历过,瞎编乱造糊弄侦查员的。起诉书回避了盗窃的地点的表述,但这种回避正是对盗窃位置无法查清的回避,是刑诉法对基本事实要求所不允许的。

    第三,首饰盒内的物品归谁所有、种类和数量无法确定。现场只有被害人吴某一人口头确认,还请法庭注意吴某多次陈述对首饰被盗的种类、数量等表述不一,起诉书表述涉案首饰都是吴某所有缺乏根据。

    第四,何时转移赃物不能确定。除孙某自供4月6日搬家时将赃物转移到新家外,无其他证据印证孙某曾在当日搬家;相反,被告人多次说过她是在4月8日、4月9日、10日在多名同事的帮助下搬家的,涉案的首饰盒是在4月9日搬走的,辩护人曾申请公诉机关调取4月9日帮其搬家的李某某和陈某证言,以证实其是否看到涉案的首饰盒。假定孙某确实没在4月6日搬家,且她于4月5日即盗窃吴某的首饰为真的话,那么她为何要留到4月9日才让同事帮她转移赃物?孙某既然已经认罪,为何要谎称是4月6日将首饰盒转移?

    二、现有证据达不到确实充分的证明标准,不能排除合理怀疑

    本案案情较为简单,证据不多,却充满非法证据、矛盾证据、瑕疵证据,证据既不确实,也不充分,证据之间无法印证。分述如下:

    (一)如何看待被告人的两次有罪供述?

    1.这两次供述本身存在很大问题:均在公安派出所即羁押场所之外制作,系连续作出,均为打印体,内容对盗窃细节表述不详,且关键内容一模一样,时间在刑拘前。孙某当庭称其为了能够取保候审仅仅在询问阶段承认过一次,对于4与12日的讯问笔录,是侦查员拿着打印好的笔录让其签字的,因此,这两次笔录只能算作一次。

    2、有罪供述在什么情况下制作出来的?孙某在公安派出所有过4次笔录,第一次4月11日12时20分-15时00分的笔录记录的是孙某愿意配合公安人员去她的新家寻找;第二次4月11日19时42分-20时53分的笔录,“问:这些吴某找出来的首饰,你以前见到过吗?答:我以前没有见到过,反正吴某拿出来的那几样不是我的,她说是她的。”“问:如果公安机关查实,你确实有盗窃行为,而你却不坦白交代,将依法对你从重处理,你知道吗?答:我明白,但是我真的没有偷过东西。”这次询问公安人员郑重告诫孙明要坦白,否则会从重处理,但孙某很坚决的否认实施了盗窃行为。第三次是4月12日10时-11时20分,问:你究竟有无拿过别人的东西?答:我拿了。这里看到,在时隔13小时的一夜之后,孙某从坚决不承认到痛痛快快的承认了,态度变化之大,令人惊讶不已。那么,在这长达13个小时中,到底发生了什么,我们今天参与庭审的人除了被告人自己都不得而知,被告人孙某自己在此后的笔录中始终如一的解释这两次供认的动机和目的,如4月25日的笔录:“当时我想取保候审早点出去,所以就承认拿了她的东西,但现在我关在里面这么长时间,还是没能出去,我的公司也受了不小的损失,所以我现在要如实的讲…”6月1日笔录:“问:在之前的两份笔录中,你怎么承认你从吴某的首饰盒里偷了那些首饰?”答:因为当时承办民警对我说可以办理取保候审,我当时急于想出去,就承认偷了。”

    这13个小时之间,有无保证被告人的休息、饮食?有没有跟孙明接触、交谈,有没有实施威胁、引诱或者疲劳审讯的方法获得有罪的供述?作为控诉机关,有义务提供确实有力的证据,如若不然,根据2010年7月二高三部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十一条,对被告人审判前供述的合法性,公诉人不提供证据加以证明,或者已提供的证据不够确实、充分的,该供述不能作为定案的根据。

    3、这两份供述也得不到其他证据的印证:如前所述,这两次仅仅能作为一次供述看待,十分突兀,与孙某前后的无罪辩解不一致;除了自供之外,没有其他证据能够与其印证。相反,证实孙某未实施盗窃行为的证据不但有帮助其搬家多名证人的证言可调取,孙某在新家的监控录像、值班保安证言、23层走廊监控录像等客观证据更能说明事实真相。公诉机关只要愿意花精力去查明,上述证据一经查实,即可真相大白。

    第二,如何看待在孙某新家发现涉案首饰的事实?

    辩护人不回避报案人吴某的丢失物品在孙明新家被发现的事实,对认定本案构成盗窃罪的重要意义。但有了赃物就能认定是谁偷了赃物了吗?根据刑诉法53条的规定,刑事诉讼的证明标准从来都是确实、充分,排除一切合理怀疑,据此,首饰在孙某家发现有以下可能:1、他人帮忙搬家误拿,公安机关补充了部分证人证言,但并未调查辩护人申请的关键证人,也排除不了他人误拿的可能;2、孙某误拿,毕竟孙某已经误拿了雨伞等物品,为何不能误拿首饰;3、他人故意或者过失放在孙某的首饰盒,孙某不知情的情况下运走;4、他人故意或者过失放在孙某的首饰盒,孙某明知是吴某的首饰仍带走并拒不返还;5、孙某故意将吴某的首饰转移自己占有。这5种情况只有符合第5种被告人孙某才构成盗窃罪,而需要公诉机关排除的是其他四种合理怀疑。

    根据公安机关出具的案发经过、工作情况,吴某4月12日证言、孙某4月11日陈述相互印证足以证实孙某系为了证明自己的清白才让吴某亲自去新家找丢失的东西。生活常识告诉我们,被告人同意带领公安人员和报案人去搜查的心理状态更符合上述前3种情形,接近第4种,唯独与第5种格格不入。、

    辩护人认为,发现的事实存在众多疑点,不能作为有罪供述的印证。被告人在刑事诉讼中不需要自辩清白,无义务合理解释;相反,指控方需要排除上述怀疑,需要合理解释。事实上,本案的定罪逻辑就是简单到有了赃物就审讯人,人不承认就是翻供狡辩的套路,试看,这种情形与众多被报道出来的冤假错案何等的相似!

    (二)在案鉴定意见不能作为定案依据

    上海市浦东新区价格认证中心出具XX号价格鉴定结论书,被告人孙某本人在侦查阶段曾要求重新鉴定,但未获准许。辩护人认为,该鉴定意见不应作为定案依据,应重新鉴定,理由是:  

     1、涉案物品鉴定依据不足:鉴定委托书上涉案8件物品均缺乏购置单价和购置时间,报案人吴某仅自述部分物品购买价格和时间,未提供相关发票,实物价值的折旧率无法确定,鉴定结论也未反映折旧率,故鉴定依据不足,结论不科学合理。

    2、路路通黄金手串价值严重偏离实际价格:吴某自述该物品是500元购买(2016年4月12日笔录第2页),但鉴定价值1624元,与实际价值不符。

    3、仿真首饰价格高于实际价值:五个仿真首饰(明细表3-7),系从不规范的零售市场购买,鉴定价值远远高于市场购买价,也超出一般人的生活常识。

    4、布袋价值按购买时2元计算,现价值应忽略不计。

     

     

    以上意见,请合议庭充分考虑。


                                 

                                   


  • 25号

    2019-01

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    编者按:本案是一起行政执法机关移送的销售不合格食品的案件,接受委托后,经详细了解案情,我们一直坚持认为仅触犯行政法,尚不构成犯罪,并在案件二次退查后出具了以下法律意见书。此后,检察院公诉机关认为本案事实不清,证据不足,对被告人作出不起诉处理。

                                行政违法岂能以罪论处  

                 关于孙某涉嫌销售伪劣产品一案的法律意见



    合肥市XX区人民检察院:

    受被告人本人委托和律所指派,北京德恒(合肥)律师事务所李煜律师、张家合律师担任被告人孙某的辩护人,依法履行辩护职责。2017年3月9日,合肥市公安局XX分局以孙某涉嫌销售伪劣产品罪,将本案移送审查起诉。经审查,贵院公诉部门认为案件事实不清、证据不足,二次退回公安机关补充侦查,我们谨代表被告人本人及家属对检察机关依法履行法律监督职责,坚持客观公正的立场表示崇高的敬意!经仔细阅看在案的卷宗材料及会见被告人本人,辩护人慎重考虑后认为,公安机关认定被告人构成销售伪劣产品罪,罪名不能成立。以下法律意见敬请贵院在审查起诉中充分考虑。

    一、孙某不符合销售伪劣产品罪的犯罪构成要件

    根据刑法第140条的规定,销售伪劣产品罪是指销售者在产品中掺杂、掺假、以假冲真、以次充好或者以不合格产品,销售金额较大的行为。该罪客观上要求行为人实施销售伪劣产品的行为,主观要件是犯罪故意,即明知自己实施销售伪劣产品的行为会损害经济秩序和消费者利益,仍然希望或者放任结果发生。辩护人认为,本案主客观方面均不具备。

    (一)   孙某主观上没有犯罪故意

    1.孙某在进货时主观上不具备杜某所卖奶粉是假奶粉的“明知”

    根据孙某、杜俊等人相互印证的陈述可以证实,孙某在经销奶粉的同行推荐下,找到据说是奶粉厂家经理的杜俊。在经营婴幼儿奶粉的朋友圈里,杜俊的口碑较好,业务量大,很多人都从他那拿货,孙在充分信任的情况下,决定从杜处进货。无证据证实孙、杜二人就销售假奶粉有过商量和沟通,无证据证实杜俊的上家将生产假奶粉的事实告诉过孙某,无证据证实孙某已经知道是假奶粉仍然购买,因此,进货时孙某不存在主观明知。

    2.孙某在收货时和销售时也不存在系假奶粉的“明知”

    根据公安机关调取的孙某下家的陈述证实,其在2017年4、5月份从孙某处购买的贝因美奶粉质量正常,销售良好,无退货、投诉,孙某在卖给下家时也无从发现任何异常,因此,对于公安机关指控的200箱“贝因美金装爱+”奶粉无从谈起犯罪。

    那么,2017年7月底左右孙某收到雅培奶粉后,对外包装跟以往不同有怀疑,是否据此认定为主观明知?辩护人认为,首先,怀疑不等于刑法上说的犯罪故意,怀疑至多可以说成可能知道或者应当知道,属于过失范畴,但本罪要求必须是明知;其次,孙某有怀疑后进行了一系列行为,比如打雅培客服电话确认、扫描二维码、向商家杜俊求证等之确认没有问题后才敢少量销售;在部分销售的奶粉购买者反映孩子拉肚子不适后就找杜俊退货、给下家和消费者退货、自行将未销售的和退回的奶粉销毁等等,这些行为足以证实孙某主观上反对销售假奶粉,不愿意销售假奶粉,在不知情的情况下主动采取补救措施。再次,此后,孙某在确认奶粉存在质量问题后,并没有继续销售奶粉,而是要求杜俊退货、退钱,并将所有在仓库的奶粉销毁,因此此后的“明知”也不能确定。对于该事实,公安机关调取了孙某店员、小区住户等人足以证实。

    3.除以上基本事实外,该案的其他事实也不支持孙某具备主观明知

    第一,孙某并未以明显低于市场的价格从杜俊处进货,据此公安机关如将此作为辅助事实,推定孙具有明知故意,理由不成立;

    第二,孙某系在网络上从杜俊处购买,杜俊本人不生产奶粉,而是从其他地方的批发商调货供应,俗称“串货”,在这个行业是通行的做法,这一点并不能成为孙某故意购买假冒奶粉的证据支持。至于杜俊没有提供食品流通许可证等证照,属于《食品安全法》里要求的食品进货查验制度的要求,孙某因此已被行政处罚,也不能据此推定其由犯罪的故意。

    第二,孙某的下家在证词中均称孙所在的婴幼奶粉店证照齐全、价格公允、销售规范,销售时都有“票证通”系统保证,公安机关调取的下家经销商恰恰证实孙某不明知所卖奶粉为假奶粉,如魏辉辉在P154即称,孙某就打电话跟他说过,他也不知道是假奶粉。因此,从下家销售的情况反推孙某主观故意的思路同样不成立。

    4.公安机关误将行政法上的过错等同于刑法上的犯罪故意,从而错误认定犯罪

    按照起诉意见书的表述,孙某的主观过错主要体现在两个阶段:第一,在未获取销售奶粉所必须的食品流通许可证之前,从黄牛杜俊手中购买奶粉;第二,在杜俊无法提供营业执照、食品流通许可证等资质情况下,仍将奶粉销售给他人。合肥市食品药品监督管理局于2016年4月9日出具两份《责令改正通知书》,5月18日作出《行政处罚决定》,引用的法条均为《食品安全法》的条款,对其进货时不查验供货者的许可证等证件,没有食品流通许可证的行为进行行政处罚。纵观公安机关的以上文字,与孙某被行政处罚的理由完全一致。是否可以认为,没有获取对方的食品销售许可证仍然转卖,就是刑法规定的销售伪劣产品罪的犯罪故意?

    客观而言,经上海市公安局查实,孙某所购买以及部分销售的奶粉确是假冒知名品牌的奶粉。不法商人为牟利,经预谋联系奶粉外包装加工,套用知名品牌,以极低的成本,按照市场价销售,损害了食品安全和消费者的权益,必须受到刑罚的严惩,但这里的预谋、勾结、串通等主观恶性经生产、销售中间环节层层传递,到了孙某这里,还存在明知而故意销售的恶意,难以服人;若以此推论下去,所有购买涉案奶粉的商家,只要不是终端的消费者,均有义务识别假奶粉,否则均以犯罪论处。但本案的实际情况是,孙某仅仅是没有按照食品安全法的规定,查验相关供货者的证照,并在发现问题后主动召回销毁问题奶粉,如何能认定其故意销售伪劣产品呢?

    (二)  孙某的行为不符合该罪的客观要件

    1.没有以假冲真,而是疑假终止

    销售伪劣产品罪要求行为人客观上实施以假冲真,以不合格产品冒充合格产品的行为。孙某在不明知所买的产品是假的情况下,部分奶粉未进入本店仓库,直接交物流转卖给南昌的王永华等人;部分奶粉在确认没问题后才小部分转卖,并在发现后及时召回一并销毁。因此,孙某没有“冲”的行为,没有“冒充”的行为。

    2.没有确实的证据证实数量,不符合该罪要求销售金额的要件

    如上述,200箱贝因美金装奶粉是正常经营行为,不应认定为犯罪数量;480箱雅培奶粉的认定有误,孙某多次供述数量不一,杜俊供述不清楚,该数量无法确定。

    3.未查清尚未销售的行为

    孙某在第二批雅培奶粉到货后即接到反馈,对该批奶粉未销售,公安机关未认定尚未销售的事实。

    4.不认定自行销毁的行为

    同样,对于孙某自行销毁奶粉的行为也未认定,从而对案件定性产生重大影响。

    5.贝因美的销售不是刑法规定的犯罪行为

    孙某首次从杜俊处进货,后转卖他人,自己未发现问题,下家以及消费者均未反馈质量问题,杜俊也未告知孙某该批货物可能有问题,完全不能归结为刑法规制的行为类型。

    综上,孙某非但没有实施销售伪劣产品的行为,相反积极采取措施防止不合格产品流向市场,作为个体经销商亦实际遭受损失。

    二、经济领域的轻微违法不能作为犯罪处理

    1.公安机关认定孙某构成销售伪劣产品罪,却无法围绕该罪的构成要件来认定犯罪事实,相反,其仅仅照搬行政机关的认定事实,即“未获取销售奶粉必须的食品流通许可证”、“无法提供营业执照等资质”,但上述事实的法律后果是:责令改正,给予警告;拒不改正的,处罚款;(见《食品安全法》第126条),最严重的即吊销许可证。因此,这些事实就是行政违法事实,不能确认为犯罪事实。

    2.根据特别刑法与一般刑法的关系,《食品安全法》对上述违法行为并没有规定刑罚的处罚,因此还要从刑法中寻找依据。公安机关在办理该案时,先后使用了销售不符合安全标准的食品罪、销售不符合卫生标准的食品罪、销售伪劣产品罪的罪名开展侦查,最终以销售伪劣产品罪移送。尽管作为生产、销售伪劣商品罪一节的一般条款在不符合其他罪名的情况下才适用,但也要符合该140条的构成要件才能认定。但本案显然主客观要件均不具备,兜底罪名亦不成立。

    3.孙某的行为即便在行政法上亦没有认定为最严重的行为对其吊销执照,更没有必要超越行政处罚对其刑罚,不具有刑事可罚性。其违法仅仅是疏忽大意在进货渠道不严格执行食品安全法的特殊规定,导致部分奶粉流向市场,但发现问题后及时补救,防止更多的假冒奶粉危害消费者权益;此外,从危害性的程度来看,检测报告上唯一不达标的一项是含钙量,实际反馈的问题也是有的孩子吃过拉肚子,没有其他的不良反应,实际危害也较小。因此缺乏应受刑罚处罚的社会危害性。

    4.上海市司法机关对生产、销售该批假冒奶粉的主要责任人认定构成犯罪并无问题,但上海市药监局、上海市公安局对该批生产、销售假冒奶粉案件要求跨省协助查处,其目的在于查找上述奶粉在安徽市场的流向,防止不合格的奶粉危害群众人身安全。对于实际购买人孙某等人如何处理,还要按照行政法、刑法的规定依法确定。根据调查的结果,合肥市药监局对孙某给予5万元罚款,已经对安徽地区的奶粉问题作出恰当的处理。如若将其入罪,则是行刑不分,侵害了嫌疑人的合法权益。

    三、孙某的行为具有以下法定酌定从轻减轻的情节

    孙某的行为依法不能认定为犯罪,且具有以下事实和情节:

    1.销售金额:孙某200箱贝因美事实不能认定,雅培奶粉的数量无法确定,至多只能按上海市药监局查实的200箱计。销售给王永华107350加上冯小龙19584元,共计12万余元,依法应处2年以下有期徒刑、拘役或者单处罚金;2.犯罪中止:孙某将奶粉召回销毁的行为,防止犯罪结果的发生,未造成进一步损害,构成犯罪中止,依法应减轻或者免除处罚;3.自首:孙某在公安机关电话通知后即到案,交代自己的行为,构成自首,可以从轻或者减轻处罚。

    综上,建议检察机关依法对其不起诉。

                    


  • 25号

    2019-01

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        编者按:合同诈骗罪与经济纠纷存在模糊不清的界限,实务中以刑代民,以刑逼民的做法严重损害了民营企业和企业家的合法权益。在今天着重强调保护民营企业和企业家合法权益的大背景下,借助这个多年前的真实案例,从刑事法律最基本的犯罪构成要件符合性的角度来研讨,如何在法律层面厘清刑民关系,确保刑事手段不过分干涉经济生活。

       本文系喜马拉雅FM刑事法律《刑法问题系列讲座》之一,文字整理版。


             以无效的担保借款后,未按期还款是否构成合同诈骗罪?


    专注刑事办案16年,大家好,我是李煜律师。今天跟大家分享的是关于刑法分则中诈骗的一个专题。关于诈骗这个问题,近几年来由于受经济大环境影响,非法的手段获取经济利益行为比较多,导致了诈骗、合同诈骗包括现在流行的电信诈骗的具体行为及方式愈演愈烈,在全国范围内出现了很多典型的影响比较大的案件。

    我们看到,不论是电信诈骗、信用卡诈骗、信用证诈骗还是合同诈骗等等,都离不开诈骗罪的一个基本特征,也就是主观上要以非法占有为目的,客观上要虚构事实、隐瞒真相,占有财物这样的行为。不管是各种类型的或者新型的诈骗方式都离不开诈骗罪这样的基本犯罪构成。对于诈骗罪,我们可以对基本的犯罪构成进行这样一个解读。具体的方式还要通过案例进行探讨。今天进行诈骗专题的一个系列,对于比较简单的合同诈骗的案例进行分享,也是以后对更多的结合电信诈骗各种各样的方式,陆续给大家进行讲解、介绍。

    这个案件简单的说:被告人王某自己出资50万元,A公司与B公司签订了一个联营协议,协议规定双方共同出资收购保龄球设备,三个月到期以后,王某的A公司归还B公司的11万元。后来王某又以C公司(合伙企业:王某占50%股份)50%的股份作为担保,这个担保行为没有经过其他合伙人的意见,这里面肯定存在问题,因为合伙企业中,对外担保要征求其他合伙人的同意以后才能对外进行出质。王某私自以50%的股份作为担保与之前的B公司再次签订联营协议。这次A公司出资300万,B公司出资20万,B公司实际作为出资人,不进行公司管理也不承担经营风险。事后,规定B公司享有固定10%的利润分成。这个协议签订以后,王某收到20万的汇款后,没有用于正常的联营活动,而是用于其他支出。此协议到期以后,王某及他自己的A公司都没有还款能力。但是王某书写了保证承诺书,愿意将A公司的股份转给B公司用于还债。王某的A公司开始时联营协议都是正常操作,然后B公司(如小额贷款公司、投资管理公司)只负责收益。第一次合作之后,双方之间合作比较愉快,B公司的11万元以及利润都进行了归还。那么第二次,两公司又进行了合作,王某没有以A公司名义,而是以C公司所占有的50%股份为担保与B公司签订的协议,B公司还是只收利润,但是王某拿到B公司的20万元以后,没有用于协议所约定的项目而用于其他支出。后来到期不能归还,但王某承诺他以50%股份转给B公司。那么问题来了,B公司到期以后虽然拿到了王某的承诺,但是B公司对于50%的股份能不能顺利转移并不放心,于是便向公安机关报案。此案件,公安机关是以合同诈骗进行立案,立案以后,王某便将20万元债务还清。那么,此行为到底是经济纠纷还是合同诈骗?此案件事实比较简单,也就是讲作为投资公司的B公司,欠款没有按期收回,便以王某涉嫌诈骗罪去报案,以合同方式便是合同诈骗罪。两种意见认为:一种是经济纠纷,不能认定犯罪;另一种认为王某是存在非法占有的目的,应当认定为合同诈骗罪。此案件,我认为是不能构成合同诈骗罪。

    我们看合同诈骗罪的244条规定是:主观上必须有诈骗故意,而在签订履行合同过程中去实施上述诈骗行为才能构成犯罪。它与经济合同的区别点就在于有没有履行合同的诚意,履行合同的诚意是一种主观的心态,是一种内心的想法,这种主观的心态必须在其客观行为去推断出。我们讲从刑法上主观上的心态一个推测,从客观行为进行推断。为了解决在诈骗罪里面,主观上有没有故意,全国法院座谈会纪要对于主观的故意也做了各种规定,目的就是为了在符合以下的情况下,都构成诈骗罪,这是刑法上的法律推定。此案件是由王某私人投资的A公司与B公司两次签订合作协议,B公司不参与经营,只负责出资和利润的分配。实际上,我们看到这个案子联营是名,借款是实。实际上所谓的联营协议,不过就是借款协议,这是第一点。我们研究一个刑法问题,关键点还是要看这里面“民法”的基础。民法的基础到底是什么?只有将民法的法律关系搞清楚了,后面才能看到是否适用刑法以及构成什么罪、构不构成什么罪名。刑法244条规定的合同诈骗罪是没有实际履行能力,以先履行小额合同或部门履行的方式诱骗当事人继续履行并签订合同,这就是合同诈骗。

    在本案中王某第一次只借了对方10万块钱,凭按期还款本金10万加上1万的利润,获取了B公司的信任,那么B公司才愿意第二次与其签订联营协议,也就是我们刚才分析的也就是借款协议。从这点上来讲,王某有一种履行小合同诱骗对方继续签订合同的嫌疑。但是实际上,王某在签订第二个协议的时候,以在C公司的50%股份大概90万元作为偿还借款担保是具备足够的履行能力。有足够的履行能力符不符合合同诈骗,即实际上有骗B公司继续签订合同的意愿,但在履行能力上是足够的。所以这里并不符合合同诈骗罪欠缺履行能力的客观要求。


    现在又涉及到第二个民法问题。虽然A公司与王某有履行能力,50%股份对价有90万元,但现在存在程序上和民法上的一个障碍问题。王某将合伙企业的全部股份进行出质,没有经过其他合伙人的同意,根据《合伙企业法》第24条的规定:合伙人以其在合伙企业中财产出质的,要经过其他合伙人的同意。在没有经过其他合伙人同意的情况下,出质行为是无效的,或者作为退伙进行处理。如果认为王某的担保行为无效,那么借款合同就变为无担保。如果在借款合同无担保的情况下,王某主观是否知道该担保行为无效呢?那么担保行为无效,对B公司的20万是不是有一个骗取的意愿?从本案来看,协议到期后,王某是无法还债的,王某无法还债后书面承诺B公司转让其在C公司的股权进行还债。在这里无论担保行为是否有效,王某90万元的个人财产都足以偿还20万元的结款。他是具备偿还借款的能力的,而且还有其书面还款的承诺。所以从这方面分析,如果论证王某具有诈骗的故意这个证据是不足的,从客观行为来讲,王某是有还款的诚意,而且具有还款的行为。在B公司没有把20万元欠款转变为C公司股份,无法转变的情况下,他完全可以通过民事诉讼要求王某以C公司的股份来还款。至于出质行为是否有效,是另外一个法律关系,但是不能以此来推定王某具有诈骗的故意。所以在这里面我们就要强调,关于民法上的行为无效,是否必然导致刑法上的犯罪构成,这是没有必然的联系的。很多行为,在刑民交叉处理过程中,在民法上案件是否有效和刑法上的犯罪构成的认定罪名的成立,是没有必然的联系。有些案件中,在民商上面,不一定有效也不影响形式上的认定。民事上认定无效,也不必然导致刑事罪名的成立。民法上和刑法上的认定,是两个相对独立的环境。刑民交叉只是说案件涉及到刑事和民事问题上,刑事的界限和民事的认定存在错综复杂的交织关系。两者如何去确定,特别是对严格的刑事人身伤害案件里面,一定要以刑法的方法来认定,不能以民事上存在瑕疵或行为无效、合同无效来推定刑事上具有犯罪的故意。

    我们从这个案件的事实来看,无法判定王某具有诈骗的故意,我们现在无法推断出王某是否知道他的担保行为无效,进而实施了与B公司签订联营协议这样的行为。以此来推断,是不符合刑法上疑罪从无这种要求的。在证据法上来讲,王某有担保上的行为,并且也具有相应的履行能力。在诈骗罪上,他不符合诈骗罪的主观行为。在客观行为中,他有实际履行的行为,王某实际上是在履行合同,他没有将20万元用于联营协议中约定的项目,并不代表将此行为认定为刑事上的诈骗行为。作为B公司,正常情况下股份充当借款的行为,至于股份能不能冲抵借款或有没有其他方式来实现他的债权,是一种民事上的债权债务关系,不能以此来推定构成刑事上的诈骗罪。总体来讲,看到本案中王某两次向B公司借款,两次都具备偿还能力,还有还款人的实际承诺,认定成立诈骗的证据是不足的,不符合合同诈骗罪处罚的要件。此案件后来的结果也是公安机关立案之后,向检察院移送审查起诉,检察院也认为此案不符合合同诈骗罪的特征,要求公安机关撤案。


    我们看到目前很多在经济纠纷中用刑事手段来处理双方的经济纠纷问题,这种手段是不正常的。以刑抗民,以刑逼民,以刑代民这些情况都是经常使用。实际上刑事和民事是两个界限比较清楚的法律。他们之间的界限,在于刑事有自己独立的判断体系,民事上对合同欺诈、民事欺诈行为不等同于刑事上的诈骗行为。以这个案例简单来说明在合同诈骗罪以及其他的金融诈骗罪的情况,基本方法都是一样的,万变不离其宗。必须以刑法的具体规定结合总则的原则精神和分则的法律规定以及法理上的犯罪构成来正确认识。

    现在对于企业家的保护问题上,很多出现这类刑事手段过多的涉及到经济领域。一旦发现民间借贷还不清,合同上有些不能履行的情况下,盲目的去认定对方涉嫌刑事犯罪,以刑事手段来解决,最后却发现并不构成刑事犯罪。全国各地造成了一些冤假错案的发生,这也是值得警醒和吸取的教训。

    我们对于保护受害人的权益、打击犯罪是刑法的两大任务。既要打击破坏经济秩序的经济犯罪,也要保护受害人的合法权益。对于刑法问题,它是一个双刃剑,要严守刑法的底线,不能轻易把经济领域的一些行为纳入刑法的调整范围。这样才能更加促进经济环境正常运行,同时也运用刑法的手段对经济行为进行威慑和必要的干预。这个界定,在今天所讲的问题,相信大家都有一个初步的认识,以后我们会结合目前比较多的电信诈骗行为,进行详细的分享。       今天就讲到这里。


  • 25号

    2019-01

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      编者按:本文系本人在喜马拉雅FM刑事法律《刑法问题系列讲座》中的一篇,录制于2018年3月8日,现整理出文字版以飨读者。

    犯罪现象:不得不关注的社会问题

     

    专注刑事办案16年,大家好,我是李煜律师。今天是201838日国际妇女节,首先祝广大妇女朋友、女性朋友节日快乐!

    我们喜马拉雅刑事法律讲座依旧围绕着刑法一些问题进行专题分享,那么今天跟大家分享的日本学者对犯罪学的一些现象评析,从而借鉴和探讨我国犯罪现象的问题。

    日本学者上田宽是从事犯罪学教学和研究的著名学者。我们知道中日的社会具有很多相似性也具有很多不同性,那么我们通过借鉴其他国家在犯罪学理论的精髓,从而对我们国家犯罪的预防和控制提供很多启发和借鉴的地方。

    谈到犯罪问题就谈到和刑法的关系问题,如果说刑法学是研究构成要件的该当性及如何进行处罚的问题的学科,那么犯罪学关注的是为什么会形成犯罪、怎样遏制犯罪,犯罪学是在更宏观、更宽泛的层面上去研究犯罪学的问题,因此犯罪学能不能成为一个独立的学说,目前尚存在很多的争议。有很多国家不将犯罪学作为刑法的教程,而作为社会学、心理学与法医学等等所涉及的一门学科。因为它是从社会层面的角度来考虑犯罪学的一些基本问题。我们看到对于犯罪心理的关注,可以讲在影视作品和书籍中非常多的反映出来。例如近几年来,所拍的《十二公民》、《烈日灼心》都属于犯罪题材的作品,犯罪、悬疑、破案,也是大家非常关注的地方。我们不想出现犯罪,但犯罪却在我们身边是如此频繁的发生。所以这个问题作为一个研究社会学分支的法律学者来讲,必须要关注犯罪学对我们到底是什么、对我们造成了什么样的影响,怎样去把握犯罪学的一些本质特征。

    犯罪现象究竟是什么呢?我们认为犯罪不是一个单独或个别的行为,归结于社会总体的立场制里面,超越于个别性的犯罪,把犯罪放在宏观的社会角度来考虑,将犯罪人的个性、人格与社会特定的环境相结合。从此角度来讲,去分析犯罪本身是什么、犯罪与社会之间产生了什么样的关系,那么这种问题即是我们犯罪学主要研究的一个方向。犯罪现象是我们生活中所不可避免的问题,我们从上田宽教授著作里得知日本是一个犯罪率比较低的国家,引起了我们国家刑法学者、犯罪学者、社会学家、政府管理者的高度关注。为什么日本具有如此低的犯罪率、为什么目前我们国家的犯罪率如此之高?研究这个问题,肯定对我们犯罪的治理,有很大的用处。


    我们肯定不能全部概况援引,起码有以下几点可以供我们借鉴,为什么日本目前犯罪率比较偏低?

    第一点:日本是一个岛国,与外界接触比较弱,民族孤立、语言使用日语,此种情况导致外族没有大量流入,因此没有与外来民族产生冲突,所以犯罪的基础和根源不存在。

    第二点:由于日本社会传统是从我国引进,强调儒家礼仪、廉耻、重名誉、和谐的人生价值观和社会价值观、家族制度等等。这些传统的文化礼节,日本注重对周围人群的和谐相处,较少的产生的犯罪现象。

    第三点:由于日本社会普遍人群文化素质比较高,高等教育已经普及,对于传统暴力型的犯罪,肯定是比较少的去触犯。

    第四点:日本经济高速发展,失业率较低,人们通过自己劳动得到收入,消费得到自己的满足,就不需要通过犯罪来获得不义之财。那么这对于抑制犯罪是根本性的。所以我们现在讲中国古话“仓廪足而知礼节”。在物质财富得到满足的情况下,犯罪会成为一种风险代价比较高的行为。

    第五点:日本社会的法律制度相对比较健全。日本刑法现在已相当完善,刑法的技术以及人性化的综合考虑已经相当科学。此外,日本的国家制度对于枪支进行了管制,同时对暴力犯罪、黑恶势力的犯罪进行了大量的打击。对于犯罪在司法处理过程中,使用了很多非刑罚化的保安处分的措施,使得司法机关在犯罪处理和打击的过程中,用更多精力来打击重大的恶性犯罪,从而日本社会治安呈现出比较良好的状态。


    日本警察人数比较多。根据官方统计,日本每个警察负责大约520人左右的。那么其他国家,像意大利是279人,德国为312人,美国为353人,英国为337人,日本警察警力虽然不够,但是其效率相当高,与西欧国家相比,日本警察数量不占优势,但是它的高出警率、高破案率都是非常高的。

    从司法角度来讲,日本施行少年犯、未成年犯以及老年犯具有清晰系统化的处分,使不少犯罪分子最终容易回归社会,使用非监禁性处罚,将改过自新的时间进行缩短。在此讲我们国家近几年在施行社区矫正,大量适用非监禁性的罚金刑、轻缓化的刑事政策,应当是符合当今时代社会潮流的。

    朴素的价值观理论认为同态复仇,睚眦必报,杀我一个人,然后用命进行偿还,以命抵命。那么这是中国古代朴素的价值观,但是犯罪的根源在于预防作用,既包括对犯罪人的个人预防,也是对社会的一个预防。因为人死不能复生,被伤害人的痛苦已经承受,那么对犯罪人进行身体上的处罚,即生命的剥夺和自由的剥夺并不能挽回已经造成的损失。相反的使得这个社会人已经不能回归社会。我们除了对一些罪大恶极的罪犯进行加重处罚之外,对一些有主观恶性不大、社会影响较小所造成的,比如父子相告,故意伤害中的正当防卫这些情况,适用宽泛化、轻缓化的刑事政策,可以有效的预防犯罪的高发。这是我们所讲的为什么日本社会犯罪情况较少的原因。


    那么日本社会还有一个问题,目前在犯罪过程中,不只是本国人犯罪,还存在外国人犯罪以及犯罪的社会化问题。我们应当看到现在中国亦是如此,从大量的贪官外逃,资金外流到参与洗钱犯罪以及非常多的国际毒品、枪支还有外国组织的卖淫行为、非法的入境以及近两年打击较多的外汇犯罪、P2P金融领域内的违反税法的犯罪,都呈现出国际化的一个趋势。虽然我们讲现在犯罪呈现国际化,但是犯罪的打击,本质上属于一个国家的主权。自古以来,我们就有着国际性的犯罪,比如过去所说的加勒比海盗、索马里海盗等,但是犯罪本质上属于国家主权的体现。虽然我们有国际刑警,但也是在一些国际范围内的刑事、司法等协作的一种形式。任何国家,不能凌界于他国之内的主权进行干涉,不能对他国犯罪行为进行干涉,基于此种国际犯罪行为,干涉的行为是以协作的形式来进行解决的。我们前段时间看到的中国留学生江歌在日本遇害的问题,我们看到从刑事司法管辖的角度来讲,都是施行以犯罪地来进行管辖。也就是说江歌以及凶手,他们都是中国人,但是适用属地管辖原则,即犯罪地在日本。在我们刑法总则里面,规定如果江歌案的犯罪嫌疑人如被判20年,他之后如再被处罚,在回国以后,照样可以在我们国家进行审判,这也是一个尊重他国刑事司法权基础上维护我国刑事司法主权的一个体现。

    我们讲犯罪现象问题,不可避免的会遇到统计上的一些障碍问题。我们刚才说日本犯罪率低,这是一个相对的倾向。实际上,日本由于经济的发展,不可避免的会产生一些社会发展矛盾,就像我们国家过去治安良好、夜不拾遗,而现在经济发展好了,社会国家强大了,为什么犯罪率会变高呢,实际上这是大家的一个误解。因为经济的发展,造成了社会的矛盾,它是过渡时期所必然发生的现象。在经济发展的过程中,由于经济快速发展,相关的法律制度没有建立健全,另外人们的心智由于财富的剧增所导致的心态发生了很多扭曲变化,碰到了一些新问题,也是在发展中的所必不可少的代价。那么既然这个事情具有必然性,我们不必去追究它为什么会产生,它产生后果如何。我们的任务是去解决实务问题,应该去关注,怎样去遏制和治理这些问题,降低犯罪率,保障人们的幸福生活,这是我们应当关注的问题。因为我们的幸福生活,它的幸福指数,首先是不能被犯罪、被别人侵害。成为刑事犯罪的被害人,那么我们的幸福指数将回到原点,甚至于将生命不保,那么还何谈幸福呢?同样,我们的安宁也不能受到任何影响。

         现如今我们频繁的遭受信用卡以及电信诈骗的骚扰,也对我们的安宁和安全产生深深的影响,所以我认为目前的这样一个阶段,我们深入多次的研究犯罪现象、去研究犯罪问题,肯定是非常有用,非常有必要的。我们需要分层次、分章节的去研究这样一个问题。


    现在掩盖在统计数据之下,不只是某一个国家,很多国家都必然会有这样一个数字统计存在偏差。那么为什么会产生这种偏差呢?我们可以分析以下一些原因。比如说很多的商场扒窃行为,发现以后报案作为治安案件进行处理,没有进行刑事处理。还有现在很多诈骗罪,因为诈骗罪存在一个公安机关不容易发现的特点,这需要受害人去报案,那么受害人基于各种原因或者基于面子和不好判断其性质以及怕麻烦的心理,不愿意去报案,因此大量的诈骗案件没有被暴露出来。那么此外还有一些强奸类的性犯罪,由于受害人碍于面子和自己名誉贞操的考虑,她们不愿意提出被害事实,以致大量强奸类性犯罪、猥亵类犯罪没有进行报案。即使像一些重大的犯罪案件,比如杀人案件,由于尸体没有找到,案件没有告破,那么这些案件也没有得到统计。

    对于犯罪的认知,是客观发生以后再去发现,去认知,去分析的一个过程。总是先有这样一个新闻,然后再有我们的发现。我们警察去发现犯罪,也是一个过程。那么,对犯罪是不是犯罪,有一个判断的过程,那么有可能会考虑到一些本已构成犯罪,但没有被作为犯罪提到桌面上的问题、一些犯罪现象或者作为非犯罪化的一个处理。那么这个问题,不单是我们一个国家,在目前经济发展比较好的西欧美国,也同样存在。所以在统计数据上,存在一些偏差,会掩盖实际发生的犯罪现象。讲到这里,我们看到,开头提到,影视作品里面的犯罪现象。我记得前些年我看过一个片子叫《我叫刘跃进》,发生在北京京郊的一个案件,可以看出来,里面有些涉黑的人把河南农民刘跃进轻易绑架,然后活埋,把他弄到一个废弃的工厂,就是京郊的一个废弃的工厂。北京城市这么大,绑架一个人或者其他犯罪,很难被发现。因为是影视作品,最后的结果是刘跃进成功逃脱。不但如此,他还拿到银行行长行贿受贿的录音、U盘,后来他进行了检举,最终回到老家河南,开了一个面馆,是一个很圆满的结局。但实际上,有些犯罪没有被发现,由于地域广阔,人口众多,犯罪分子混迹于人群之中,脸上并没有标签,所以说我们可能发现我们的邻居很正常,文质彬彬,有正当工作并且非常和善,那么经过报道以后,发现他是窝藏了二十年的杀人犯。这并不是我在这里杜撰的故事了,这是见诸于诸多媒体的真事。所以说犯罪可能就在我们身边,犯罪分子也在我们身边;由于它没有标签化,没有长着一张犯罪的脸,所以说尽管犯罪的发生带有很大的潜在的主观以及人身危险性,但是我们却没有办法去发现,所以导致很多的犯罪行为没有实际摆到桌面上来。


    我们讲日本的犯罪现象,(目的)就是引起我们的思考。通过刚才说到日本学者对犯罪现象的一些论述以及分析的一些原因,同时也结合了一些我的想法。那么接下来,我来分享一下我自己的一些体会。大家可以看到,每个人都不是愿意或主动去犯罪的,除非是最早讲到的意大利的医生兼犯罪学家龙波罗梭,他所说的天生犯罪人。除去这些暴力倾向、天生具有犯罪因素的极少数人,大部分人天生都不是犯罪人,它总是都有一个慢慢发展的过程。那么犯罪问题除了自己的主观人格特征以外,更多的是由于他所处的环境,这个环境既包括宏观环境,政治、经济、文化、思想观念等一些宏观的影响,包括我们经济发展中所产生的贫富差距,人们对经济的焦虑所产生的一种心理上不安状态促成的犯罪因子之外,那么我个人认为更多的取决于特定的小环境。大环境在同等的情况下,并不是促成犯罪的直接原因与主要原因,更多原因在于小环境,也就是说成长环境。是否离异、是否父母离异或离异家庭长大、从小就被受到不法侵害(同学或社会不法人士的侵害)、有没有重大失恋导致心理改变,这都是对他所产生的重要影响或者说他曾经被人所误会,重大误会会产生心理创伤,无法弥补。在某种意义上,犯罪人也有一个从被害人转化的过程。

    仇视他人,仇视社会,会产生很多问题。所以我们讲的犯罪有一些传统型的犯罪,如暴力犯罪杀人案,放火、抢劫等。现在我们比较关注的是一些经济类犯罪,比如说像公司类的犯罪,如行贿罪、职务侵占、挪用公款、证券公司的内部交易以及大量产生的金融领域金融诈骗、信用卡诈骗这样的事情,这类犯罪所产生的原因是经济发展的过程中很多人运用自己的智商、智力以及科技实力。那么对象是没有掌握这些的人,是聪明的人对于一般的人欺骗。从过去欺骗老年人、文化素质低的人到施行全民欺骗。犯罪的手段越来越隐蔽,越来越高明。他们也通过组织化、集团化的方式组织一批大学生等,进入他们的犯罪团伙,然后进行集中的特定领域、特定人群进行诈骗行为,所以导致目前处理的诈骗犯罪非常之多。这也是我们近几年产生一个普遍现象。另外一个问题,是黑恶势力所依托的经济犯罪有自己的大型团队,掌握某一方的经济命脉或者说控制、操纵、强占某方的自然资源或土地房产,那么强行攫取资源损害其他人正当的商业利益。这也归为目前主要重点打击的黑恶势力专项斗争的一个方面,这是不打不行,严重影响了社会的发展、人们的生活安宁以及社会稳定。

    今天主要是概括性的给大家说一些犯罪现象所产生的问题,我们的美好生活是每个人所珍惜的,我们要远离犯罪。远离,不单是自己不能犯罪,这是最起码的,另外我们也要有相对的措施避免成为犯罪的被害人、犯罪的对象。也就是说我们提到的一个犯罪互动的问题。在刚刚提到的诈骗案件里,我们不能给犯罪者这样的机会,不能轻易的相信去贪图便宜,这样便不能给犯罪者加害被害者互动机会。比如说我们性犯罪里面,对暴力性犯罪,我们不能在夜深人静的地方单独去隐蔽的场所,在孤单自己一个人骑着自行车的时候、比较晚的时间自己独自一个人去散步,这些场景都是有一些非常惨痛的教训,我们都看到了类似的一些报道。这也是预防自己不成为刑事案件受害人的一个自我保护的方法。当然从专业的角度来讲,完全杜绝被害是几乎不可能的。因为相对来讲,犯罪也是一种技术活,它是一种很专业的一种技术活。我们普通人对他们来讲,我们如同待宰羔羊,是完全处于劣势的,力量不对称的这样一个状态。我们就需要加强犯罪预防措施,多有法律意识和法律自我防范的风险意识。通过这样的加强,那么才能在我们美好生活环境下,畅快的进行工作学习,享受我们的人生。最重要的就是要避免犯罪加害危害问题,以后会在犯罪现象和本质给各位读者和听众,进行进一步的交流和想法探讨。

    今天就简单和大家说到这里,感谢大家收听。


  • 25号

    2019-01

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    编者按:本文系刑法热点讲座《江歌遇害案中的刑法问题探讨》文字版

    专注刑事办案16年,大家好,我是李煜律师。近一年来,江歌遇害案件引起了全社会的广泛关注,特别是在海外华人圈纷纷声援受害人,要求严惩凶手,各种声音对江歌事件予以聚焦和呼吁。我们关注江歌遇害事件不仅仅是因为凶手的凶残和江歌遇害的无辜,更多的是从这起案件中所折射出来人性的冷漠、亲情的丧失,由此更深入的考虑到中国留学生在海外的人身安全。作为一个传统的重视亲情、人情社会的国家,我们中国有5000年的传统,中国人向来喜欢助人为乐,以帮助别人为美好的道德,那么无辜的青岛姑娘江歌遇害引起了大家的广泛同情,同时对于凶手以及与案件有关的同室友刘某的行为,大家表现为极大的愤慨。

    我们首先要对江歌遇害表示哀悼,同时要对江歌妈妈的努力、全世界华人的呼吁,对这件案件作出的支持表示致敬。作为一个刑事工作者来讲,我们关注刑事的理论与实践的结合,更要从法律的专业角度来解读江歌遇害事件里面几个重点刑事法律问题。那么今天在这里给大家,就四个主要重点问题给大家做一个分享探讨。从网络的声音来讲,大家对这一事件作出了不同的解读,我们这里也没有作更多的深入,只是个人的一些看法。


    第一个问题就是关于陈世峰的故意杀人罪。陈世峰构成故意杀人罪是确定无疑的。陈世峰使用刀具将被害人杀死,杀人的动机、手段以及后果十分恶劣,构成刑法上的故意杀人罪,这是毫无疑问的。那么陈世峰最终会判处一个什么样的刑罚,为社会所关注。但是从日本刑法的角度来讲要经过日本法律的严格审查、经过法院的审判,最后陈世峰会得到应有的惩罚。很多网友关注的日本普遍不适用死刑,判定死刑也不是死刑立即执行。这是一国法律的传统,法律调整的一个结果。作为保留死刑的国家,日本对死刑其实是持有非常谨慎和保守的一个态度。我们也清楚的认识到对死刑的适用,各国越来越倾向于废除死刑,这也是现代刑法的一个基本方向。在美国的很多州里面,已经废除了死刑。在极少数没有废除死刑的州,立法领域,对死刑的适用只对罪大恶极、造成严重后果。那么就本案来讲,我们并不探讨杀死一人会不会被判处死刑。从日本多年来的司法实践来讲,实际执行死刑的人特别少,与中国目前刑法中的数量有很大的差距。那么陈世峰的这个行为,手段是不是很恶劣?从媒体报道的案件事实来讲,是相当恶劣的。而且作为受害人江歌与事件本无关联,那么陈世峰使用凶残的方法,十几刀刀刀毙命,将江歌刺死,引起了媒体的关注,但是从法律适用角度来讲,未必能判处死刑。事件的最终结果,我们将拭目以待审判的结果。

    根据我国刑法的规定,在国外受到刑事处罚的人,我们国家司法照样具有追诉权。但是要等到陈世峰在日本服刑完毕之后,我们认为他有追诉的必要性,等待他回国以后接受审判。这是刑事司法管辖的一个基本的问题。考虑到案件发生在日本,那么各地各国,普遍适用的是属地管辖原则。依照属地管辖原则,应当由犯罪地法院进行司法管辖管辖,这也是基本原则。我国刑法也是适用属地管辖原则,就如同在我国犯罪的外国人,原则上也是由我们中国的司法机关进行处理。所以在这个方面来讲,从刑事诉讼司法管辖,这个问题已经没有太大的争议,就是要陈世峰先在日本受审,然后有追诉的必要性后,回国后再接受我国司法审判。这样一个路径基本上是确定下来的。

    我们将陈世峰的故意杀人罪,从犯罪构成来讲,构成故意杀人罪的罪名是无疑问的,但是犯罪的细节方面,却存在很多的争议。比如现在网络上又提出来,陈世峰的刀不是其随身携带的,而是江歌所带的,这就对于动机、犯罪的情节产生了重要的影响。如果能这样认定的话,那么陈世峰可能不是蓄意的去杀人,而是临时起意激情杀人,这对最后量刑会产生重要影响。

    第二,陈世峰与江歌在事件过程中,有没有厮打,有没有这样的肢体冲突。作为陈世峰的辩护律师肯定会提出陈世峰有类似防卫的行为,当然这是我们民众不认可的。因为从力量对比来讲,陈世峰是男的,他具有力量上的优势,江歌不足以与陈世峰对抗,但是从辩护上可能会提出这样一个方向。

    第三,在犯罪的过程中,江歌有没有向其他人呼救,有没有选择逃跑的可能性,这可能也是本案辩护律师所提出的问题。如果江歌有存在逃离现场的可能性,而她没选择逃离,那么辩护人也会认为这可能减轻陈世峰的刑罚责任。

    以上这些问题,都是我们根据媒体的一些报道进行的一些分析。这些分析到底能不能站住脚,还要基于事实的一些考量。所以说我们对于刑事问题的一些研究和之后的判断要基本搞清事实真相,没有事实清楚的情况下,我们是无法对案件作出准确的判断的。如果以上推论都存在模糊不清的情况下,那么陈世峰可能最终不会被判处很重的刑罚。如果以上问题都被排斥的话,那么我们讲按照日本刑法相对比较完善的情况下,陈世峰会受到法律的严惩。再加上本案在日本社会、法律界引起的广大反响以及日本司法界对本案高度重视,我相信在这个案件后期会对陈世峰作出比较严格的惩处。那么故意杀人罪这个罪名,我就跟大家介绍到这里。就像刚才所讲,没有经过事实审理,一切都是在分析和猜测之中。


    第二个问题,关于陈世峰的前女友刘某某这个人她的刑事责任问题。从刑法的角度来讲,杀人罪有两种,一种是作为杀人,一种是不作为杀人,那么联系到刑法总则中的不作为犯罪基本的理论,框架构造是有作为的义务而不实施作为的行为,才能构成不作为的犯罪。就是说前提是这个人有救助被害人的义务,比如说在封闭的空间里面,像出租车,面对濒临重病即将死亡的病人,如不实施相关行为,拉到医院去,而是将其抛弃到荒郊野岭,这里面司机便产生一个不作为义务,那么他可能就构成不作为的故意杀人。再比如同居的男女朋友或者夫妻之间,如果一方自杀,另一方不去救助,那么被害人没有寻求其他人帮助的可能性,那么作为另一方,他有一个扶助的义务,如果他不履行这种义务,而是听之任之被害人实施自杀行为,也有可能构成故意杀人罪。虽说此类故意杀人没有直接的行为,因为它背负了一个安全扶助的义务,因此也有可能构成不作为的故意杀人。类似的问题,我们在国内有很多真实的案例里面有所体现。当然也有很多争议点,在司法考试题目里面,经常对不作为的故意杀人进行测试。基本上还是刑法基础理论里面对作为义务的争议,能否引起犯罪。我们回到这个案件事实来讲。刘鑫作为江歌的室友,她与江歌一门之隔,她有没有作为义务,这是问题的关键。刘鑫事实上是关着门的,至于门是从里面锁的还是外面锁的,我们也没有事实真相。那么我们现在分为两个前提:一种是刘鑫把门从里面反锁,现在这种可能性,是江歌有可能回到门里,逃避陈世峰用刀杀人的行为,她可能就会得救;另外一种情况是门本身就是锁死的,所以刘鑫没办法打开。这是一个事实的问题,这个问题尚不是问题的关键。问题的关键是刘鑫对江歌有没有救助安全保障的义务,从我们看到的媒体团队曝光的公寓楼来看,这个公寓楼里面有一个走廊,不太长。门里门外,间隔相当小。我们不是从道义上讨论刘鑫到底该不该开门,让江歌获得生还。我们是从刘鑫本身在刑法上,是不是负有安全保障义务来讨论这个问题。基本的一件事是目前根据现在事实来看刘鑫很难认定她有安全保障义务。从两个临时住在一起的室友来讲,他们两人都是成年人,都没有普通的救助义务。这个成年人,就不同于一般的,严重的,失衡的状态。比如讲,他们俩是夫妻关系,同居关系或者说医治严重病患突发心脏病的状态下,一方对另一方安全一直负有安全保护、救助、治病的行为。如果他离开了这样一个地方,另一方得不到及时的救助而死亡,那么这种情况下,很有可能构成作为义务的。但是这个案件比较难以认定救助义务的存在,这是从刑法理性的角度来考虑这个问题。因为没有作为义务,所以刘鑫认定构成不作为的故意杀人罪比较困难。

    假设刘鑫是与陈世峰合谋杀人,一方实施的故意杀人行为,一方将门锁紧闭,这是一种推论猜测行为,两人未必是预谋作出这样的事情。也有可能是在陈世峰犯罪的过程中,两人临时达成的行为。如果能对确定双方的基本事实,在陈世峰与刘鑫发生争吵之后,刘鑫把争吵的原因归咎于江歌的干涉,这也是网上的一些推测。陈世峰转而迁怒于江歌,后来刘鑫便采取这样一种手段,把门紧闭,最后便利了陈世峰的杀人行为。从这个角度来讲,刘鑫便是典型的帮助犯,刘鑫把门紧锁让江歌失去了被救助和逃亡的机会,同时她也没有其他的方式及时逃脱凶手的追杀。唯一求助的门,被刘鑫所关闭,在这种情况下,我们认为是符合刑法关于共犯的共同犯罪的规定,刘鑫可能构成帮助故意杀人犯。当然这也在日本刑法中与我国刑法有所区别。日本刑法对杀人罪有很多规定不是我们国家刑法所讲的,有很多故意杀人罪的罪名。大家可以翻看日本刑法典以及日本司法判例对故意杀人罪的一些规定,那么就可以得出一个基本的结论。

    在帮助杀人的角度来讲,从这个角度推断来说,刘鑫是可能构成犯罪的。所以讲刘鑫能不能构成犯罪,从不作为的角度来讲,是比较难构成的。但是说她如果有些客观的行为帮助了陈世峰,方便了陈世峰的杀人并且阻止了江歌有效的逃亡,提供了杀人行为的一些物理帮助行为,这是一方面。那么有没有心理上的帮助呢?如果说刘鑫把门关上,给陈世峰杀人壮胆,增强了杀人者的决心与决断力,对他杀人的决意和肆无忌惮的杀人更加的提供了便利,那么也有可能构成心理上的杀人帮助犯。这个问题,我觉得在帮助犯的角度刘鑫是有可能构成故意杀人罪的。当然,我们又谈到帮助的中立行为。比如讲卖菜刀的老板,客观上出售了一把菜刀给故意杀人犯,杀人犯买了菜刀以后,拿着菜刀去杀了人,如果双方之间没有事前联络,没有任何意思联络的情况下,卖菜刀的老板是不可能构成故意杀人罪的,这就是所讲的中立的帮助行为。客观上提供了犯罪工具或提供了犯罪条件,但事实上没有任何的犯罪故意,那么就不可能构成故意杀人罪。特别是对一惯性的从事买卖商品的某种行为,更不能苛求他们应当知道杀人犯去实施杀人。那么另外一个案例就是说,很多出租车司机将杀人犯载到杀人目的地,他有可能知道杀人犯的目的是为了杀人。那么通过杀人犯的衣着,通过他的表情看出来他可能是要实施杀人,而出租车司机去帮助他到目的地,所以在这个里面就存在一个争议性问题,就是出租车司机到底能不能构成故意杀人罪的帮助犯。在实际案例中浙江温州发生了一个类似的事件,就是出租车载了一对男女,男的将另外一个女性乘客强奸了,出租车司机没有报警,也没有把车辆开到人多的地方,也没有开到警察局,致使强奸行为发生既遂。社会热议的是出租车司机有没有可能构成强奸罪的帮助犯,我认为在刚才所讲到的出租车司机载到目的地难以认定故意杀人的帮助犯,而后面的温州案件里面,出租车司机对封闭车间具有比较重要的支配地位来讲,他有更多的义务来防止犯罪的发生,他对实际操作犯罪的强奸犯在心理上提供了巨大的支持,从物质上提供了一个隐蔽的空间,那么认为出租车司机可以构成强奸罪的共犯。

    讲到客观的行为来讲,我们从刘鑫关门事件的客观行为,可能是根据陈世峰的杀人,但我们还要考察她主观上刘鑫有没有与陈世峰在犯罪的过程中达成了默契,这也是问题的关键所在。如果从证据的角度来讲,尽管没有陈世峰或刘鑫的口供,从证据的细微的角度能够推断出刘鑫是配合陈世峰的上述行为,而心理上也认可了上述行为。这个角度也是可以认定刘鑫构成故意杀人罪的帮助犯。从故意犯罪的客观行为到主观心态,如果都能认定,而且双方主客观都能统一后,我们认为在帮助犯的范围内,刘鑫可能构成犯罪。这是第二点。


    第三个问题是我们不愿意提到的问题,实际上也存在江歌妈妈这种公布信息严重的行为有没有可能构成我国刑法中的侵害公民信息罪。从实际媒体报道的事实来讲,江歌妈妈迫于无奈,无法探知事实的真相,被迫透露了刘鑫一家的住址、电话等等。这些信息肯定是属于公民的隐私,属于我国刑法2016年新出的侵犯公民信息罪司法解释里面所规制的一些具体行为。侵犯公民信息罪,也是需要达到一定的严重程度才能构成。比如说传播的时间、传播的次数、传播的方式、频率以及造成的后果。造成公民信息被他人泄露,导致重大严重后果才能构成这个罪名。从媒体完整公布的信息来讲,刘鑫的信息被公布以后受到了社会的广泛关注,对她个人也造成了一定的影响,家人也造成了很大干扰。从道义上不从社会舆论角度来考虑,这个影响是客观存在的,至于次数、程度能不能达到刑法所规制的范围,我个人认为不可能构成犯罪,尚属于民事法律所调整的范围。江歌妈妈侵犯了刘鑫及其家人的隐私权即公民个人信息,也是民法总则里规定的对公民人格权,公民信息隐私权以及名誉权等的侵犯,这个是毫无疑问的。但这只限于民事侵权的范围之内,作为刘鑫一家可以提出民事诉讼,要求江歌妈妈承担侵权责任,这是可以的。

    (最后一个问题),陈世峰、刘鑫等等承担了刑事责任以后,对民事有没有需要承担的责任。这需要在民法和刑法关系的角度来讲,刑事责任的承担,不妨碍民事责任的成立,也不妨碍民事责任去追究。从民事角度来讲,陈世峰杀人造成了江歌死亡的结果,并且给其近亲属造成了伤害,江歌妈妈可以作为故意杀人罪的民事受害人提起附带民事诉讼或单独提起民事诉讼,要求陈世峰承担民事赔偿责任以及精神抚慰金的赔偿。这也是法律对刑事案件的一个救济方式,包括赔礼道歉、金钱的赔偿、认罪悔过等方式。对于刘鑫要不要承担民事赔偿责任,从案件的基本事实来看,刘鑫对于陈世峰的行为,如果有客观的便利行为的情况下,也有可能会构成侵权行为。


  • 25号

    2019-01

    +

    “刑走天涯”

            ——我的2018律政侧记(刑事篇)

    ☆2018年1月1日晨,赴山东潍坊会见海归科学家 、清华大学微电子学博士孙先生。


    ☆1月上旬,合肥公交站亭雪塌造成1死27伤,合肥南站女子阻高铁发车,知假买假触犯刑律,虚假诉讼等事件给予回应,撰写文章分析。


    ☆春节前闭关二周读书,2月底整理出刑事辩护14篇文书


    ☆3月4日参加省直刑事援助团业务培训


    38日,夜读上田宽《犯罪学》

    ☆3月-4月刑事合规业务的探索与实践

    ☆5月11日,举办《刑诉法修正草案与律师辩护》专题讲座,获得广泛好评

    517日,赴南京参加刑辩沙龙

    ☆5月底,代理的金融平台诈骗案汪某被公安机关撤案

    ☆6月14日,黄山艰难会见

    615日,作宪法修正案与监察制度解读讲座

    616日,驾车前往江苏南通办案,在张家港汽车做轮渡,返回茅山服务区小憩

    ☆6月22日,再赴黄山市办理某融资担保公司非吸案

    ☆7月1日,一起代理2年的公司职务犯罪案宣判,一审采纳辩方主要意见,认定数额减少800多万,但仍然认定有罪,继续代理上诉


    ☆7月3日,读完《律所管理导论》一书,准备用下一个十年来实践

    7月中旬,探究《我不是药神》电影中的法律和伦理问题

    ☆7月中旬,上海投融资领域虚假诉讼罪爆发,多位知名律师涉案,《虚假诉讼,急需防控》一文引起多家公司高管关注,电话、邮件等咨询请教

    ☆8月初,赴京

    ☆8月5日,担任“好车贷”集资诈骗案辩护人


    ☆8月19日—20日,赴宿州、萧县办理挪用资金、故意伤害案,回来路上遇大货车自燃

    ☆8月21日,赴肥东县公安局办理一涉外故意伤害控告案

    ☆8月27日,赴萧县办理故意伤害案

    ☆7月—9月底,办理多起赌博、组织卖淫、斗殴、伤害案,频繁去合看会见,晨起午候,会见难问题突出


    ☆9月6日,为伤害案被害人联系伤情鉴定事宜

    ☆9月10日,代理某贪污案,同日,受指派法律援助伤害案二审

    ☆9月15日,省少管所会见


    ☆9月16日,代理买卖枪支案

    ☆9月26日,《道交案件中的刑民交叉问题研究》语音讲座

    25号

    2019-01

    +

    编者按:今年暑期,先后代理4、5起开设赌场案件,有的案件已结束,有的还在诉讼过程中。现将相关司法解释整理如下,分享给同仁和感兴趣的朋友,其中的一些争议问题后续深入研讨。

    一、基本概念

    1.赌资:

    1)赌资:用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物。—见20055月“二高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条

    2)通过计算机网络实施赌博犯罪的,赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。——20055月“二高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条

    赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。—20108月二高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条

    对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品,并用其作为筹码投注的,按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。

    网络赌博中用于接收、流传赌资的银行账户内的资金,犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的,可以认定为赌资。—20108月二高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条

    3)赌资:a当场查获的用于赌博的款物b代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额c在赌博机上投注或者赢取的点数实际代表的金额。——20143月二高一部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第五条

    赌资的处理:依法没收

    2.赌博机

    具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备,并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品,或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物的设置。——20143月二高一部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条

    对于是否属于赌博机难以确定的,司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告,根据检验报告结合案件具体情况作出认定。——上述解释第六条


    二、定罪标准

      1.设置赌博机行为的标准(1)设置赌博机10台以上;(2)设置2台以上,容留未成年人赌博的;(3)在中小学附近设置2台以上(4)违法所得累计5000元以上(5)赌资累计5万元以上(6)参赌人数累计20人以上(7)因设置赌博机被行政处罚后,在2年内再设置赌博机5台以上(8)因赌博、开设赌场被刑事处罚后,在5年内再设置赌博机5台以上­——20143月二高一部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条

    台数:可同时供多人使用的赌博机,台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。两个以上地点设置赌博机,合并计算。

    2.网络赌博行为的标准

    1)建立赌博网站并接受投注的(2)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的(3)为赌博网站担任代理并接受投注的(4)参与赌博网站利润分成的——20108月二高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条

    3.其他开设赌场的标准 

      参照《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第七条,即仅对赌场的出资者、经营者定罪,一般参与人员不定罪;对设置游戏机单次换取少量奖品的娱乐活动,不认定犯罪。——201412月最高检研究室《对<关于<关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见>第七条是否适用与其他开设赌场案件的请示>的答复意见》

    三、共犯认定

       1.20055月“二高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条:明知他人实施赌博犯罪活动,而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助

       2.20143月二高一部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第三条:(1)提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的(2)受雇参与赌场经营管理并分成的(3)为开设赌场者组织客源、收取回扣、手续费的(4)参与赌场管理并领取高额固定工资的(5)提供其他直接帮助的

       3.20108月二高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条:(1)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,服务费2万以上(2)为赌博网站提供资金支付结算服务,服务费1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上(3)为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上

    四、从重处罚及法定刑升格的情形

       1.国家工作人员参与利用赌博机开设赌场犯罪的,从重处罚。——20143月二高一部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第八条

       2.招揽未成年人参与网络赌博,属于“情节严重“——20108月二高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条

       3.为赌博网站招募下级代理,由下级代理接受投注,属于“情节严重”—— 20108月二高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条

       4.其他情形均属于数量型情节严重,如赌资金额、赌博机台数、参赌人数、违法所得等考量


    五、出罪条款

       1.20055月“二高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条:不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处

        2.20143月二高一部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第七条:对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换等活动的人员,除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外,一般不追究刑事责任。

       对设置游戏机单次换取少量奖品的娱乐活动,不以违法犯罪论处。

                                                                                  201810月整理


  • 27号

    2019-08

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     意外的委托

    一天中午,我接到一个陌生中年妇女的电话。

    “我家孩子被抓了,下周就开庭了,李律师能不能帮帮忙?”

    经过交谈才知道,她人在外省,通过偶然的机会知道我的电话号码,她孩子20岁,涉嫌强奸罪,一直没请律师。

    案发当天,嫌疑人约了几个朋友包括被害人一起喝酒吃饭到深夜,女孩酒醉后,带到宾馆实施了性侵。事实清楚,证据确凿,定罪是没有疑问的,这个案子不好办。

    “肯定构成犯罪了,只能尽力争取从轻处理,现在留给我们的时间不多了。”说实在的,我很少接这个罪名和这个时间段才委托的案子,确实为难。

    “家里很困难,他爸身体不好,我们都来不了,求求您帮帮忙吧”

    案子就这样接下来了。

     庭前的准备

    阅卷,会见。

    跟预想的一样,没有很大的辩护空间。

    “我认罪,我对不起她,能不能轻判我啊?”嫌疑人尚嫌稚嫩的眼神,满是求救的意味。

    唯一的途径是被害人能够谅解,可是几经联系,被害人都不愿意出面。

    我们按照既定的方案准备庭审,仍然没有放弃被害人能够谅解这条路。

     庭审后的救赎

    认罪的案件很快就开完了。

    怎么办呢?被害人还是没有出现。

    只有再争取下。

    我们跟法院申请,双方本就认识,嫌疑人一直想跟被害人处朋友,没有答应才一时糊涂做错事,能否再给辩方一点时间,再联系下被害人。法官考虑了下,最终同意了。

    法庭外,电话打过去,被害人开始不接电话,后来接了不愿意来,几经工作,她终于愿意过来。

    已经到中午下班时间,我们恳请法官再等一等。法官说,那好吧,不过要尽快。

    四十分钟后,那女孩终于到了,做笔录,写谅解书。

    终于舒了一口气。

    在最后的时刻,被侵害的人谅解了他,嫌疑人得到了救赎。

     终于宣判了

    等待宣判的时间并不长,但感觉很漫长。

    判决下来了,有期徒刑3年整。这已经是强奸罪最轻的刑罚了。

    那个男孩留下悔恨的泪水。

     案件的沉思

    辩护获得成功,家属打来电话,很感谢,我却高兴不起来。

    因求爱不成引起的犯罪,本可以避免,却因为法律意识淡薄而事发,希望年轻的男孩在劳改农场能够深刻反思,走好以后的人生路。

    希望年轻的女孩也能够借此案提高自我防范意识,出门在外,少饮酒,不醉酒,交友须谨慎,不给犯罪分子以可乘之机。

    刑事法律风险,无时不有,无处不在。


     相关阅读:【案例分析】丈夫伙同他人抢劫、强奸自己妻子的行为如何认定 


  • 27号

    2019-08

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    编者按:近年来性侵犯案件不同以往,案情扑朔迷离,翻转往复,本公号即将推出性侵案件刑事辩护及危机处理的综合述评。本案例为多年前从事检察官期间接触的一起离奇案件,以为开篇引子。

             

    案例:甲于1998年3月1日犯抢劫罪,被判处有期徒刑3年。2005年11月17日,甲趁妻子上夜班之机,与平日好友乙乔装打扮后外出作案。当他们来到一昏暗僻静之处,见前面有一妇女,便将其击倒后乙先奸淫后离开。接着由甲奸淫,事毕乙又用力抢下该妇女的挎包,内有500元。被害妇女立即报案,并向单位请假回家。回到家中,该妇女发现自己的挎包已在家中桌上,知是自己丈夫所为。甲知道自己所奸之人为自己的妻子,所抢之物为自家财物,以为无事,第二天便偕同妻子前往公安机关说明情况并主动讲清前晚所做之事并控告乙强奸自己的妻子。公安机关将甲逮捕。问:甲的行为如何认定,为什么?

    答:甲的行为构成强奸、抢劫未遂,乙的行为构成强奸、抢劫既遂。

    1、强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段,违背妇女意志强行与其发生性关系的行为,本案中,甲乙主观上有强奸的故意,客观上共同实施了强奸行为,故乙的行为构成强奸罪,且具有轮奸情节,应当对乙判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。乙在强奸行为实施完毕又强行抢走妇女挎包,其行为符合抢劫罪的构成要件,应定为抢劫罪。对乙应当以强奸、抢劫二罪实行并罚。

    2、甲与乙预谋作案并共同实施了强奸、抢劫行为,但甲乔装打扮,加之光线昏暗,客观上甲无法认识到被害人是自己的妻子,属于刑法理论上的认识错误,即甲主观上以为被害人是自己妻子以外的女性,如明知是自己的妻子就不会强奸,这种心态也能从案发后甲积极向公安机关控告乙强奸自己的妻子这一行为推定出来。根据我国婚姻法的规定,夫妻之间的性关系受法律保护,夫妻之间的性行为既是权利也是义务,据此,我国现有司法实践对夫妻之间强行发生性关系即婚内强奸不认为是犯罪。但本案区别婚内强奸之处在于行为人并不明知强奸对象是自己的妻子,故甲主观上有强奸他人的故意,其行为构成犯罪是毫无疑问的。该案的问题在于甲虽然实施了强奸行为,但强奸对象是自己的妻子,属于刑法理论上的对象不能犯,应当以强奸未遂论处。此外,甲主观上是想抢走别人的挎包,但客观上实施了抢劫自己妻子的财物,该财物属于夫妻共同财产,即甲实际上实施了取走自己财物的行为,应当以抢劫未遂论处。


  • 27号

    2019-08

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    本文集以时间为序,接《李煜刑事法学论文自选集(2012-2015)》、《李煜刑事业务文集(2016.01-2017.06)》后的第三本,为20177月至201812月期间刑事业务汇编。与前两本相比,本文集变化在于:

    1.在内容上有调整。第一本为跨越13年的刑事法学论文精选,主要系从事检察官期间案件调研文章,部分系刑事理论研讨。第二本收录了20161月至20176月期间发表在各类媒体上的刑事实务文章、为机关企事业单位开展的刑事风险讲座文字稿以及办理的刑事案件的法律文书。本文集按照刑事业务诉讼与非诉两分法,收录刑事合规的17篇,刑事辩护案例10篇,第三部分为附录,收录部分刑事专著读书报告、疑难问题的案例分析以及一篇刑诉法修改讲座内容。

     2.在体例上有变化。合并第二本的《刑事实务问题研究》、《刑事风险防范报告》两部分为《刑事合规热点与实务》;为展示办案过程,以案例分析形式,将第二本的《法律文书精选》扩展为《刑事辩护典型案例解析》,分为案情简介、办案小结、案件结果、主要文书四部分完整展示辩护的主要过程和成果。

    需要说明的是,第二部分的《刑事辩护典型案例解析》中的案件选取唯一标准是典型性,既有目前高发的金融平台公司非吸及诈骗案,也有传统的人身伤害、侵犯财产权案,也包括篇幅较多的妨碍社会管理秩序、破坏市场经济秩序案件。这些入选的案件无意做成社会媒体上宣传的所谓无罪、缓刑结果的成功案例,而是案件本身具有事实认定、证据采信和法律适用存在较大争议的典型意义。笔者旨在通过上述案件办理过程中的问题思考,与办案机关的沟通及理想或不理想的处理结果,展示刑事辩护的真实生态,为对刑事法律感兴趣的人士及广大民众提供了解并研讨真实刑事案件的平台。

    201771日至20181130日,本人办理刑事辩护案件共 35 件,其中新受理刑事辩护案件28件(此处统计数字以201771日以后实际新收案子为准,之前受理未结7件不计),金融领域犯罪10件,妨碍社会管理秩序犯罪 7件,人身侵权及财产犯罪 5件,公司高管职务犯罪3件,破坏市场经济秩序犯罪,2件,危害公共安全犯罪2 件,其他案件6件;开展刑事合规讲座 17次,发表刑事实务论文68篇,获安徽省直刑事辩护团暨毒品辩护团队律师、全国首批试点地区合肥刑事专业律师称号。

    文集匆忙成稿,内容多为粗浅愚见,欢迎大家批评指正!


  • 27号

    2019-08

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    【案情简介】2017年5月,某国有金融租赁有限公司以融资租赁合同纠纷在合肥市某区法院起诉浙江某网络科技有限公司,要求该公司支付租金、利息、违约金等合计1385万余元,中国某财产保险股份有限公司浙江某市中心支公司因为其提供保证担保,作为共同被告,承担连带清偿责任。同时,该公司还有几起类似案件合肥市、上海市及浙江多地涉诉,总金额达到数十亿,社会影响较大。

    【办案小结】本案在诉讼过程中,多家保险公司基于融资租赁基础合同的虚假性,联合向公安机关报案。2017年9月,浙江警方以合同诈骗罪对该网络科技公司立案侦查。我们接受保险公司委托后,多名骨干律师组建成办案团队,经研讨案情,认为本案系典型的刑民交叉案件,应围绕刑民关系重点论述,团队内部分工,由本人担任刑事部分的主办律师。

    本案是一起在理论和实务均有争议的复杂案件,经分析,本人认为难点有三:1.用证据揭露融物的虚假性,从而将普通的合同纠纷与合同诈骗区分;2.委托方承担的保证担保的性质认定以及对案件的影响;3.涉及刑事侦查,要适用先刑后民原则的着重阐述。基于以上难点焦点,我与团队其他律师多次去江西南昌、浙江杭州进行取证并与公安机关交流意见,并密切关注类似案件在浙江、上海等地办案进度和处理结果。上述工作完成后,撰写了法律意见书,先从《融资租赁合同》等三个民事协议的性质和存在的问题出发,指出:1.我方依据《电脑设备租赁合同》出具《国内特定合同贸易信用保险单》,因《电脑设备租赁合同》伪造印章一案已由江西警方立案侦查,我方据以承担责任的基础事实已在刑事侦查中;2. 买卖双方假借《租赁物买卖合同》两方没有履行合同的真实意思,虚构租赁物已实际交付的事实,租赁物买卖的法律关系不属于民事法律关系,某金融租赁公司在这一法律关系中属于刑事受害人,应进入刑事侦查程序中;3.《业务合作协议》及补充协议的两方当事人均被骗而签订合同,合同两方自始有欺骗故意、制造虚假的事实等事实已被公安机关立案侦查;4.某金融租赁公司为实际损失方,其为刑事受害人,应通过正在进行的刑事侦查由司法机关追缴犯罪所得,追回损失。此后,我们向民案法官多次就刑民交叉问题进行沟通,提出本案原告起诉的民事案件与合同诈骗案实体上属于同一案件,基本要素重合,程序上不属于法院民事裁判范围,应作为民事被告应争取法院适用先刑后民的处理原则,驳回起诉。

    【案件结果】最终,法院采纳了我们的意见,依法驳回了原告起诉。


    【主要文书】      某保险公司融资租赁合同纠纷案

                             刑事部分答辩律师意见书

    一、诉讼相关事实

    1.20175月,某金融租赁公司以融资租赁合同纠纷起诉浙江某网络科技有限公司、吴某某、郑某、中国xx财产保险股份有限公司xx中心支公司(以下简称我方)【(2017)皖0191民初xx号】,要求浙江某网络科技公司支付租金、利息、违约金等合计1385万余元,判令吴某某、郑某及我方承担连带清偿责任。目前合肥市某区法院已受理并定于128日开庭审理。

    2.2017716日,我方连同xx保险股份有限公司xx中心支公司等其他4家保险公司向xx市公安局书面报案,控告浙江某网络科技有限公司及其法定代表人吴某某、财务总监张某某、浙江xx计算机网络技术有限公司, 2017913日,xx市公安局以浙江某网络科技有限公司涉嫌合同诈骗罪立案侦查。

    二、本案几个基础合同

     1.《融资租赁合同》:由某金融租赁公司与浙江某网络科技公司签订,约定由承租人浙江某网络科技公司选定出卖人和租赁物,出租人某金融租赁公司根据承租人的选择购买租赁物,出租给浙江某网络科技公司使用并收取租金。

    2.《租赁物买卖合同》:系浙江xx计算机网络技术有限公司(以下简称“浙江某川”)、某金融租赁公司、浙江某网络科技公司三方协议。约定根据浙江某网络科技公司对浙江某川的选定和租赁物电脑设备的选定,由某金融租赁公司支付2700万元给浙江某川公司购入约定的租赁物,后由浙江某川直接向浙江某网络科技公司交付。浙江某网络科技公司应在租赁物件接收证书上确认,并向某金融租赁公司出具上述接收证书。此后,某金融租赁公司已付款2700万元,浙江某网络科技公司于20171026日给某金融租赁公司出具浙江某川已将融资租赁合同项下的租赁物交付给其,且质量完好,符合合同约定的《租赁物件接收证书》。

    3.《业务合作协议》及补充协议:系浙江某网络科技公司、某金融租赁公司、我方三方签订。约定浙江某网络科技公司通过某金融租赁公司以融资租赁的方式承租电脑设备,并转租给网吧收取租金。我方就融资租赁合同项下的全部债务,向某金融租赁公司承担最高额为本金1亿元及利息、罚息等的不可撤销的保证保险责任。浙江某网络科技公司分别按照《电脑设备租赁协议》和《融资租赁合同》约定的租金总额,向我方投保国内特定合同贸易信用保险,均以某金融租赁公司为第一受益人,同时投保电脑设备财产综合险、火灾险等。我方承诺,就另两方签订的所有融资租赁合同及相关协议项下的浙江某网络科技公司的债务,向某金融租赁公司承担上述保险责任,且不管某金融租赁公司对该债权是否有其他担保、我方是否有减免保证保险责任的权利,某金融租赁公司均可直接要求我方承担责任,我方不任何异议和抗辩。

    补充协议对于责任免除修改为除了战争、恐怖活动等造成的损失、费用、责任外,保险条款中免责条款不适用本系列保险合同。


    三、上述合同关系中存在的问题

    1. 《融资租赁合同》内容本身没有问题,但需要关注浙江某网络科技公司与浙江某川公司的关联度,即吴某某是浙江某网络科技公司公司的法定代表人,郑某是吴某某妻子,也是浙江某川的法定代表人。进而关注浙江某网络科技公司、浙江某川两家公司有没有履行合同义务的能力、意愿,最终确定其订立合同的真实目的。

    2. 《租赁物买卖合同》问题在于:(1)浙江某网络科技公司伪造下游江西网吧的印章,进而伪造《电脑设备租赁协议》,实际未与涉及的网吧存在租赁关系。因此,浙江某网络科技公司无法收取租金,用于履行融资租赁合同约定的义务,导致融资租赁合同的第一方某金融租赁公司在被蒙蔽欺骗的情况下订立了合同;(2)案涉的电脑设备并未实际交付,浙江某网络科技公司与浙江某川两家公司基于实际控制人均为一人的关系,串通制造租赁物已交付的假相,并向某金融租赁公司出具《租赁物件接收证书》,某金融租赁公司支付了2700万元给浙江某川,但浙江某川并未实际出售电脑设备,已造成实际财产损失。(3)作为三方协议,其中两方欺骗一方,虚构合同标的物,假借签订合同之机,行欺诈之实,将乙方财产实际占有,其行为已超越了正常商品交易的范围,民事法律已不能调整。(4)浙江某网络科技公司通过伪造《电脑设备租赁协议》,出具虚假的租赁物接收证书,同时也骗取我方为其承保。

    3.《业务合作协议》及补充协议,应在上述两个协议真实、合法、有效的基础上判断。我方与某金融租赁公司均为浙江某网络科技公司所欺骗而签订协议,其中徽银有实际损失,我方被骗为其承保。我方承保国内特定合同贸易信用保险,基于浙江某网络科技公司提供一系列电脑买卖、租赁协议后,为其保险事故承担不可撤销的信用保险。但案涉财物不存在、合同系伪造直接导致基础法律关系有重大瑕疵,以及某金融租赁公司被骗的后果,保险责任由此失去赔付基础。

    四、上述问题对法律关系性质的影响

    1.浙江某网络科技公司投保时提供伪造的《电脑设备租赁合同》,我方依据该协议约定的租金总额、币种、租赁期限出具《国内特定合同贸易信用保险单》,以某金融租赁公司为第一受益人,在下游网吧或者浙江某网络科技公司发生保险事故即违约时承担信用保险责任,现《电脑设备租赁合同》伪造印章一案已由江西警方立案侦查,我方据以承担责任的基础事实已在刑事侦查中。

    2. 浙江某网络科技公司通过其控制的浙江某川,假借《租赁物买卖合同》,给合同一方某金融租赁公司制造租赁物正常买卖的假象,进而签订合同。此后又虚构租赁物已实际交付的事实,让某金融租赁公司支付货款。由此可认定,该合同两方没有履行合同的真实意思,合同也因缺乏标的物无法实际履行,某金融租赁公司从合同订立之时已无法实现合同目的,其已不是商品交易的一方而是以合同为手段实际损失的受害方。因此,租赁物买卖的法律关系不属于民事法律关系,某金融租赁公司在这一法律关系中属于刑事受害人,应进入刑事侦查程序中。

    3. 《业务合作协议》及补充协议的两方当事人均被骗而签订合同,浙江某网络科技公司公司不具备履约能力,某金融租赁公司支付的款项为浙江某网络科技公司、浙江某川的实际控制人所占有。对上述协议法律关系性质,因其标的物不存在、判断的基础合同系伪造,而无法厘清;而标的物不存在、合同两方自始有欺骗故意、制造虚假的事实等事实已被公安机关立案侦查,因此该合同关系同样依赖于刑事侦查的结果。

    4.某金融租赁公司为实际损失方,但其损失系浙江某网络科技公司、浙江某川通过合同欺诈的方法,基于虚假的事实表象处分其财产,其为刑事受害人,应通过正在进行的刑事侦查由司法机关追缴犯罪所得,追回损失。

    综上,代理人认为,浙江某网络科技公司、浙江某川在融资租赁过程中,其行为表露出没有履行合同的意愿,缺乏履约能力,且上述行为已在公安机关进一步侦查之中。因此根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(以下简称“刑民交叉规定”)一条:“人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关”,现某金融租赁公司起诉的融资租赁合同纠纷案不属于经济纠纷,应按照上述规定驳回起诉。


    五、对驳回起诉理由的具体展开

    首先,两起案件从实体上说属于同一个案件。

    (一)某金融租赁公司起诉的融资租赁合同纠纷案与已立案的合同诈骗案系同一事实

    某金融租赁公司在诉状中称,其于2015918日与浙江某网络科技公司签订《融资租赁合同》约定某金融租赁公司从浙江某网络科技公司指定的供应商——浙江某川计算机网络技术有限公司购买电脑等租赁物租赁给浙江某网络科技公司;同时其又与浙江某网络科技公司、浙江某川签订《租赁物买卖合同》约定由某金融租赁公司向浙江某川支付全部购货款,并由浙江某川交付租赁物给浙江某网络科技公司。2015917日,某金融租赁公司、浙江某网络科技公司与申请人签订了《业务合作协议》及相应补充协议,约定由浙江某网络科技公司向申请人投保国内特定合同贸易信用险,就浙江某网络科技公司在《融资租赁合同》项下的全部债务承担不可撤销的保险保证责任。现因浙江某网络科技公司不能支付租金,故依法起诉。报案报告控告:自20155月至201511月,申请人为浙江某网络科技公司的融资租赁及售后回租业务提供商业合同履约保证保险业务。随后浙江某网络科技公司因无法支付融资租赁租金向申请人理赔时,被申请人发现浙江某网络科技公司通过伪造下游网吧的印章及伪造《电脑设备租赁协议》、虚假采购电脑等方式,虚构能够从下游网吧租赁的设备收取租金还贷的假相,欺骗原告徽银金融租赁公司与其签订《融资租赁合同》,并通过其实际控制的“浙江某川”出具虚假的购买电脑手续,进而欺骗多家保险公司向其出具大额保证保险单。浙江某网络科技公司从各租赁公司获取款项后,并没有实际采购电脑,大部分挪作他用数额惊人。公安机关认为浙江某网络科技公司的上述行为需要追究刑事责任,遂立案侦查。

    比较上述两段事实表述,均为浙江某网络科技公司及其实际控制的浙江某川联合骗取某金融租赁公司贷款,骗取保险公司为其承保,以致某金融租赁公司因遭受巨大财损而起诉,二者为同一事实。根据上述刑民交叉规定第一条,如果刑民交叉涉及不同的事实,应当对不涉及犯罪的民事纠纷继续审理,但二者为同一事实,应当先刑后民。上述处理原则亦为最高人民法院(2015)民申字第1778号所采用。

    (二)两起案件的基本要素重合,即责任主体基本相同,案涉财产相同。

    1.某金融租赁公司起诉浙江某网络科技公司、吴某某、郑某及申请人,其中浙江某网络科技公司是融资租赁合同的一方,也是保险合同的投保人和被保险人,吴某某是浙江某网络科技公司公司的法定代表人,郑某是吴某某妻子,也是浙江某川的法定代表人,二人都以公民身份为融资租赁合同提供担保,申请人为浙江某网络科技公司提供信用担保;刑事控告的对象为浙江某网络科技公司、浙江某川、吴某某及公司财务总监张永荣。因此,诉的责任主体都是浙江某网络科技公司以及关联公司浙江某川或者其法定代表人。

    2.某金融租赁公司起诉基于融资租赁合同,要求浙江某网络科技公司支付租金,而公安机关立案也是认为浙江某网络科技公司以该合同及保险合同为诈骗手段,非法占有某金融租赁公司数亿资金。

    可以看出,两起案件在事实重合的同时,刑事责任的承担主体及民事责任的承担主体完全重合,刑事判决对财产处理已经涵盖了民事起诉要求的诉求;同时,民事案件的基本事实、案件性质和责任承担主体和方式都要依赖刑事案件事实的确认。如果先进行民事审理,势必无法把握整个案件的走向,难以做到正确处理。

    其次,本案事实从程序上不属于人民法院民事审判范围。

    民事诉讼法规定,民事案件受理条件首先需要属于民事审判的范围,本案某金融租赁公司起诉在先,刑事立案在后,因此人民法院先期受理该案并未发现涉嫌犯罪。但目前本案与浙江某网络科技公司合同诈骗案系同一案件,并且根据民事法律规范判断,合同当事人之间不存在民事法律关系,该案件已不在人民法院管辖范围之内。

    综上,根据我国《民事诉讼法》以及《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的有关规定,法院应驳回原告某金融租赁公司的起诉,并将有关材料移送公安机关。


  • 27号

    2019-08

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        编者按:交通事故是目前常见的案件,涉及刑民交叉问题需要引起重视,本喜马拉雅FM刑事法律《刑诉法若干问题讲座》语音文字整理

    关注刑事办案16年,大家好,我是李煜律师。今天跟大家就道路交通安全中的刑民交叉问题研究做一个概述。我们都知道,在目前大陆,机动车特别多,也出现了很多道路交通案件,包括民事和刑事的。在民事案件中,道路交通案件已经占据很多法院的四分之一以上的案件数量,刑事案件中的交通肇事罪,危险驾驶罪已经占了很多基层检察院相当大的案件比例。这么多量的案件,应该如何处理?在实际处理中有没有问题?都是我们研究的起点。

    概括来讲,我们为什么要提出对于道路交通案件中刑民交叉问题进行专题研究。可以说是基于以下“六多”,是哪六个多呢?

    第一是机动车多,中国机动车现在确实是很多,现在还有电动车,还在推动共享汽车,马路上车水马龙,已经是世界上汽车数量最多的国家之一。

    第二涉及的主体众多,在道路交通安全中,大致涉及哪些主体呢?第一是驾驶员,然后车上还有乘车人员,第三是有保险公司,保险公司对车辆承包交强险,国家强制购买的和商业保险,作为营运车辆的话,还有被挂靠的公司,作为强制被营运的车辆,以公司的名义进行,因为挂靠产生了被挂靠公司的责任问题、主要是民事的责任的承担,还有些涉及到刑事的问题。既然有挂靠公司的,就有实际车主,车主把车挂靠到公司了,第六个就是营运车辆,对于出租车来说就有出租车公司,第七个就是一些平台公司,比如说滴滴平台公司作为平台所收取的固定的管理费用,从司机的营运费用里面提取固定提成,平台对车辆以及安全问题也负有一定的管理责任,这就是平台公司。除了平台公司,还有一些软件开发公司;这么多的主体在一起,都需要在刑民交叉的背景下,进行讨论,他们的责任如何进行划分,有没有可能涉及刑事责任?这都是需要研究的对象。

    第三多就是事故发生多,多发的交通事故,如果造成一死或三伤以上的结果可能就构成交通肇事罪,或者造成重大的事故以后,在重伤的情况下构成交通肇事罪。如果是醉酒驾驶,就是80毫升以上,便构成危险驾驶罪,所以案件数量多,事故多,这是第三多。

    第四多是法律规定多,对于道路交通事故中的法律规定,有道路交通安全法、最高人民法院的司法解释,各个省市关于交通安全的解释,人身损害赔偿的解释,侵权责任法的规定,这是民事方面;刑事方面主要是关于醉酒驾驶的若干意见,交通肇事的若干解释,还有最高院陆续发布了一批指导性案例和最高法院研究室发布的研究意见,各地对于出现的类似问题不能取得一致意见,争议比较大的都请示了最高人民法院或者请示全国人大法工委要求进行立法的解释;法律规定繁复,非常多,而且在法律规定中还存在很多矛盾和争议之处,这就是第四多,法律规定多。

    第五多就是疑难问题多,我们看单讲刑民交叉问题,关于逃逸的认定,逃逸是因为害怕承担法律责任而逃逸,但一旦发生交通事故以后,逃逸便判处三年以上七年以下有期徒刑;逃逸致人死亡造成七年以上有期徒刑,这个刑期还是比较重的。交通肇事的共犯问题里面提到指使,车辆的所有人、管理人、单位主管人员甚至是乘车人,在指使驾驶人逃逸致人死亡的情况下,也要认定其为共犯,追究刑事责任。那么指使的行为应该怎么认定?共犯问题也是刑民交叉问题中的关键问题。哪些人能构成共犯,这些人的哪些行为能构成共犯?法律规定并不是很清楚,很多学者都写了论文,论述了共犯问题,但最后都对这个问题模糊论述,没有最终的清晰结论,这也显示了这个问题的价值。关于危险驾驶罪,在之前的醉酒驾驶之后又规定了超载超员的情况,是校车事件以后;携带危险品,哪些属于化学危险品?超员的情况下,怎样才能构成危险驾驶罪?因为没有具体的司法解释,都需要在实践中去研究。

    关于罪过形式,我们看到交通肇事罪是过失犯罪,但是共犯人的指使,那么他的行为和主观罪过是不是和实行犯司机构成共犯呢?以及他的罪过形式要如何认定?还有罪名的适用问题,构成交通肇事罪,也可能同时构成危险驾驶罪,也可能构成以危险方法危害公共安全罪,罪名怎么适用,是想象竞合还是法条竞合,哪个重哪个轻?到底能不能准确适用?这都是值得研究的问题。

    第六多是司法处理争议多,在司法处理过程中,特别是涉及到刑事问题,各地的处理办法都存在很大的争议。附带民事诉讼过程中,刑事部分的量刑很大程度上受到民事赔偿的影响。但是民事赔偿里面,到底怎么认定?也是有很大的问题。一般的做法是对交通事故责任认定书,法院都作为基本的证据进行采信。但实际上交通事故责任认定书,只是交警部门对事故认定的一种方法,它不是划定民事责任甚至是刑事责任的依据。它只是认定交通上的责任和基本的方法。法院在看到交通事故责任认定书之后,不应当仅仅依据形式上的证据予以认定,而应当作出司法上的认定。目前对这个问题处理的比较差,也导致了比如说醉酒驾驶,出了交通事故以后推定为醉酒驾驶人为全责。因为驾驶人负全责,因此可能就符合交通肇事罪的要件。这实际上是存在偏差问题。对行政法上认定的问题,并没有查清责任的真实划分,只是推定醉酒驾驶、无驾照等责任承担,这在司法上并不能简单的就予以认定。在司法处理上对于交通肇事的共犯问题,要不要认定其是共犯,比如此人就是实际的车主,车辆并未进行过户,几经辗转到了实际驾驶人司机的手里,司机发生交通事故了,那么登记的车主要不要承担刑事责任,是不是共犯,这问题就比较多。那么对于乘车人要不要追究,乘车人什么行为要追究?这个也需要进行研究。争议较大的问题就是关于指使、纵容,虽然驾驶人没有驾照,但我纵容你去开车,这是否可以?或者和老板一起出去饮酒,饮酒后将老板送回家,老板是明知你已经饮酒,还让你送他回家,如果出现交通事故,造成人员死亡,那么老板要不要追究责任。这里面司机人员虽然是老板的雇员,但是其有没有自由意志?司机肯定是需要追究责任的,但是老板要不要追究责任?这里面是一个主观罪过的一个把握问题,还有客观的司机行为到底是否受老板的支配还是说这是工作安排,性质上决定其是否构成刑事犯罪。不论刑事上是否构成,在民事上都要进行赔偿,但民事赔偿方面也有很大的区别。如果责任主体不能确定的话,那么民事赔偿主体也不能确定。这也关系到被害人利益的保护。各地在处理交通事故的案件中,特别是交通肇事中,争议比较大。所以在2015,2016年期间,很多案件都是检察院进行抗诉,一直到最高人民法院。就是说表面上大家觉得这类案件比较简单,但为什么会有这么多的争议案件?甚至最高院对此类案件都在进行争议,包括最高人民法院的研究室,审委会都陆续出了一些意见。表明这些问题没有经过成熟的认定,所以会出现很多争议问题。我们研究这个问题,虽然说交通事故,包括水上、航空、海洋、地铁,都属于交通管辖范围内,但我们选择的是比较典型的,道路交通问题。这对于航空水上等类型案件都是适用的。


    我们为什么要选择刑民交叉问题呢?因为对于普通的交通事故案件中,其问题不涉及刑事问题,相对来讲是在民事适用侵权法、合同法,根据这些具体的法律规定,都有较为成熟的做法。唯独对于刑民交叉问题,在司法的理论界和司法的实务界,具有较大争议,各地的看法也不一样。所以这问题需要统一的研究,去作出统一的成果。对于研究背景,和所研究的意义刚才已经简单的跟大家进行了分享。作出研究成果实际是很不容易的。那么如何对这个问题进行研究,我个人认为还是围绕案例,以实际发生的案例,实际的判例结果,结合法律的规定。两方面进行结合,不断发现案例中总结出来的问题,和法律规定里面的疏漏以及争议点,两方面进行结合。对于刑事和民事,既要分开去研究,又要合在一起研究。既要研究熟悉民事方面的规定和判例的一些规则,也要熟悉刑事方面的规定和判例的规则,这是第一步。第二步就是总结裁判的观点,归纳裁判的规则,在案例与法律规定的解释中,进行规则的归纳,总结出来形成新的有价值的有条理的裁判规则。或者是不拘泥于裁判规则,而是对问题处理的一些思路和基本的方法。在这么去检索去做这些事情呢?现在依托于法律大数据进行,要有大数据的思维。对基本检索出的数据和案例进行可视化的推广和展示,通过这种方式更简单明了的把刑民交叉问题一一的进行解决,进行分析。我们研究的角度,还是针对刑民交叉问题的处理。比如刑事的边界是在哪里?民事的边界与刑事的边界的点在哪里?跨过一个度就是刑事,跨回来就是民事,这点是非常重要的。

    对于刑事附带民事诉讼,应该怎么进行?因为代理被害人应该怎么正确适用民事诉讼,怎么对交通事故发生之后,对民事部分,个人合法权益进行维护。怎样行使控告权利要求追究肇事者的刑事责任,包括肇事的共犯,其车主以及实际所有人、管理人、乘车人的责任得到法律公平的处理,不能遗漏被告人,同时也要对自己的民事赔偿权利进行维护;怎样去交警部门进行沟通,怎样与检察院就案件的问题,就交通事故的认定方面进行质证和有针对性的提出法律上的意见,怎样在法院阶段申请专家辅助人对案件中的争议问题进行说明,取得专家意见,在法院采信中提供有利的参考,在涉及刑事问题案件中,作为公民和企业应该怎么应对,公民如果碰到交通事故,应该怎么应对;企业的车辆跑出去,碰到涉及刑事问题,应该如何应对,都是我们应该研究的一个角度问题。讲到这个角度和方法问题,具体我们要研究哪些内容呢?我们具体要研究交通事故中,交通事故与交通肇事罪、危险驾驶罪、以危险方法危害公共安全罪的界限点在什么地方,怎么归纳出一些思路和方法。对于涉及交通安全的各个罪名,风险点都要进行解析。刑事风险点、民事风险点,偏重于民事与刑事的交叉风险点在哪里,怎么也应对,怎么预防和规避,这是第二个方面内容。

    第三个方面,公民、企业、公司面对交通安全的问题,应该如何正确的去应对。应合法的利用法律的武器,来维护自己的合法权益。这种应对并不是简单告知你如何应对,其应该是有制度,有规划,有程序,一个完整的应对方案。其实普通的公民或者讲企业在遇到交通事故案件中相当慌乱,这个事情处理起来相当棘手。遇到这些问题应当怎么处理。比如讲一个大型的上市公司或者讲一个政府机关,其车辆外出出现事故,对这个单位的影响是相当大的。政府机关的影响考虑的是政府机关的声誉问题。特别是涉及到刑事责任认定上,小车司机是被安排去的,出了事故需要承担责任,对单位造成不好的影响。如果是单位的在编职工,具有公务员身份,出了交通事故的刑事案件之后,那么他自己肯定是要被双开,而且对其他人的家庭影响也是比较大的。一个大的上市公司,如果高管,管理人员老板出了交通事故,交通肇事或者是危险驾驶等情况以后,对公司的融资,上市,股票发行,都会造成巨大影响。对肇事人本身来说,影响了其资质,所以说这个影响是非常巨大的,但是这种影响也是高发的频发的。有些比如杀人案件,运输毒品案件,可能不会接触,但是由于车辆的增多造成这类案件极易高发。遇到这些问题,且又是高发,既然影响又这么大,我们应该怎么去应对。我们现在的研究就是要提出一个正确的方案和应急处理方式。应该归结为公关危机处理方法。对这些问题的正确处理,能够有效维护自己的合法权益,把损失降低到最少。这也需要专业的从事交通事故刑民交叉案件的专业律师来介入进行代理。目前在我所掌握的情况来讲,处理交通事故的律师应当说是比较多的,也比较成熟。,但是对于交通肇事,危险驾驶的刑事问题上没有形成很完整的一个方案,没有形成一个完整的模式,这是第二层次。

    对于第三层次,其中交通安全问题,涉及刑民交叉问题,目前还没有一个很明确的律师、律师团队、律所在做,但是这在实践中是越来越重要,越来越亟待解决,所以有必要对这一个问题进行专门的研究。所以我们依照这一思路和现实的需要,在去年的时候,成立一个关于物流交通的专业法律律所服务团队(注:2016年本人牵头成立的专业法律团队),对于普通的货物运输,企业的通常风险,比如挂靠风险,汽车自燃等风险进行了系统的研究和实践。将目光瞄准到交通安全中的刑民交叉问题上,目前来说属于一个新的领域,也是目前很少有人能做的领域。因此我们也愿意去花费精力去做这方面的事情。做些基础的工作,对于后期一些问题的研究,以什么形式去推广。建议是以专题讲座,出专门的书籍,宣传册的形式,陆续给大家进行展示。也是对这一问题选取了一个很小的点,解决了一个比较大的基础问题。


        通过这样一个情况介绍,相信大家可能对于交通安全案件中的刑民交叉问题,有一个大致的印象。实际上这个问题需要分多个专题来进行研究,比如讲,刑民交叉问题中,关于共犯,哪些人能构成共犯,共犯的认定标准,不认定共犯的标准在哪里,这也是一个比较重要的专题。那么对于危险驾驶罪,四种法律规定的形式的适用,以及其解释和规则在哪里这又是一个专题。对于刑事涉及民事以及刑事附带民事如何去处理,如何去制定方案这又是一个专题。对于交通物流企业,如何做好日常防范工作,做好风险管理和防控,怎样在制度上避免交通事故和交通肇事特别是交通刑事案件的发生,这是属于预警机制如何建立,这又是一个专题。类似的专题都要通过很多方法,进行归纳和总结。今天就是跟大家分享刑民交叉问题,我们整个研究的框架,给大家进行的一个介绍。通知这种案例的形式,总结出一些处理的思路和方案。陆续会和大家进行归纳和成熟的演练,并在实际的应用过程中,把类似的这样的理念和处理的思路,展示给大家,让大家有这样防患于未然的预警意识,知道在碰到类似的问题时,应当怎样正确的处理。我想如果能达到这样的一个结果,那么我们研究也就达到了一个基本的目的。今天就跟大家分享到这里,后面陆续可能围绕交通安全案件中刑民交叉问题进行讲座跟大家进行分享,也欢迎大家就这一专题,有什么好的想法、心得、建议、体会跟我进行充分的交流。


  • 27号

    2019-08

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          编者按:2018510日,刑事诉讼法修正案向全社会征求意见,这次修正涉及与监察法的衔接、认罪认罪制度、缺席判决等多项新规定,关系重大。为此, 517日,律所特组织《刑事诉讼法修正与律师辩护》专题研讨会,由本人主讲,邀请法律实务界、企业家界朋友与会交流。此为研讨会录音整理。


    各位朋友下午好,我们今天召开刑事诉讼法修正与律师辩护的研讨会。大家知道我们中国的刑事法体系呈现出的特点在于实体法上接近大陆法系,而程序法上接近的是英美法系的体系。刑事诉讼法从2013年大修以后,又经过五年进入了一个大修的环节。大修可以讲是我们党中央一系列重大部署的修正,也关系到刑事机关各部门、当事人及辩护人和普通公民的重大修正。我们这次给大家分享的就是侧重于对于草案几个基本问题,就我们所关心的与律师辩护的问题,与大家做一个深入研讨。这次草案,主要是四个方面,一个方面是完善以监察法的衔接机制,第二个关于认罪认罚制度与速裁程序的试点工作进行完善,增加了刑事审判程序与其他法律方面也做了修正,也就是说四个方面。

    中国的刑事诉讼法2013年修订以后,大家可能还没有完全消化,那么这次修正,虽然力度并未如上次全面修正,仅仅24条,但是它的新制度,新冲击可以令我们作为实务界、理论界相当的欢欣鼓舞,相当兴奋,为什么兴奋呢?因为这次可以说是大跨进、大提升。大家看到第一条是监察法,其衔接机制主要是在侦查权的重新分配上,我们在第二条里面人民检察院对诉讼活动中实行法律监督中发现司法工作人员利用职权实施的的非法拘禁等侵犯公民权利,损害司法公正的犯罪,可以由人民检察院立案侦查。监察法第十五条也进行了相应的衔接,对于原来十八条的条文里面,检察院所立案侦查的三类犯罪里面:第一类是刑法分则第八条所规定的贪污贿赂犯罪,这是由监察委拿去了;第二类是刑法分则第九章规定的渎职犯罪,这一部分也被监察委拿去;我们关键的交叉部分在于第三部分,国家机关工作人员实施的七种犯罪(非法拘禁、非法搜查、刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人罪、报复陷害、破坏选举),这七种犯罪以前全部是由人民检察院立案侦查的,现在基本上是由监察委来立案的,但是在这个里面只要其主体身份是司法工作人员,这一块便继续由检察院侦查,这就是这里面的所谓侦查权的保留。后半句话是由国家机关工作人员利用职权实施的其他犯罪经省级人民以上检察院决定,这块是不变的,对这一块检察权,重大的职务犯罪也可以由人民检察院立案侦查,这是保留了重大犯罪的侦查权。

    对于程序上的保障,现在人民检察院受理的是监察委移送的案件,那么它审查之后也可以退回监察委补充侦查。监察委对检察院的不起诉决定不服的,可以向上一级人民检察院申请复议,所以说监察委在这里面的角色就相当于反贪局和反渎局。那么大家比较关注的留置措施,这是监察法所规定的一种措施,这并不能说一种强制措施。刑事诉讼法所规定的强制措施,并没有留置措施。在监察委将案件移送检察院以后,检察院就应当对先行拘留,在此监察委留置措施自动解除。对拘留的犯罪嫌疑人,在10日以内作出逮捕、取保候审或监视居住的决定。这里面大家需要注意到,凡是监察委采取过留置措施的案件,都要拘留,没有例外,并不是说像过去检察院的直诉案件,取保人可以不用拘留。拘留的期限也是同过去职务犯罪期限一样是10日,最长是14日,我们普通的侦查犯罪是30日。

    监察委后续所衔接的问题,在草案里面第五条、第六条、第八条、第十条里面都涉及到监察委衔接里面,相应的去掉了凡是在监察委里面不协调的地方,都把特别重大贪污贿赂案件去掉了,这是衔接问题。


    我们讲第二块,认罪认罚。这块关键的问题是14年和16年以后,全国人大常委会授权两高所做的速裁和认罪认罚,这里大家不要认为它是一个很小的制度,没有研究必要。实际上认罪认罚是非常关键的,什么叫认罪?认罪就是要自动如实的供述自己的犯罪罪行,就跟我们刑法里面所讲的坦白是相似的;认罚是什么意思?认罚就是同意处罚,接受刑罚还不可,还要接受办案机关所提出的刑罚建议或刑罚决定,这才是认罚。(比如)我们过去所讲的认赌服输,我在牌桌赌钱输了100万,赖账不还。后不承认输了这么多,便起诉。这关键的便是认罪认罚,所以我们现在关键的问题不是认罪而是认罚,这里面其实最容易出问题。

    在第一条里面讲到认罪认罚,可以从宽处理,这里从宽便存在问题,从宽的概念并不明确。我们知道关于量刑的问题,在刑法里专门有量刑一节,包括自首、立功、坦白、累犯等等。但是在刑诉法里面增加草案第一条作为十五条量刑里面,存在很大问题。第一在于从宽不是法律术语,因为在刑法里面有从轻、减轻的说法,从来未提到从宽;第二是应该以刑法的条文协调,如果说按草案第一条不废除而继续保留的话,应当对从宽作出具体的司法解释,这样才能比较的明确。

    草案第四条是裁判尺度,然后是第七条,对认罪认罚制度后面所讲的程序规定其实是对公检法三机关增加的新的义务,如果公检法机关在认罪认罚规定中没有履行上述的义务,那么它就存在程序违法,导致实体上、处理上也是违法的。公检法的义务大家首先看第九条:在侦查人员讯问的时,过去只讲告知其如实供述、告知诉讼权利,现在侦查人员必须在讯问时告知其认罪认罚可能导致的法律后果,从这里面就给侦查活动提高了难度。过去的老侦查人员把认罪作为一个刑讯策略,如你认罪会如何?讲的并不是很清楚。犯罪嫌疑人在这种情况下,可能便认罪了,他们认为是一种审讯策略,其实这跟我们所讲的非法证据是威胁引诱的东西,存在一种非常的模糊地带。现在规定不能这么模棱两可,必须讲明认罪认罚可能导致的法律后果是什么,清楚明白,否则便是程序违法。侦查人员不但在讯问的时候,第11条,而且要在移送案件起诉意见书中明确讲述其认罪认罚的要求。三机关的义务里面最关键的最多的是公诉机关,大家看公诉机关的第十四条里面讲到检察院审查案件过去是告知其诉讼权利,听取犯罪嫌疑人、被告人、辩护人、被害人以及诉讼代理人的意见。但是现在不同了,大家看十四条:告知其相应的诉讼权利和认罪认罚后可能导致的法律后果,听取其意见。就是说检察院在讯问的时候也要告诉他认罪认罚是什么意思。就像我刚才讲的,认罪认罚以及从宽,三个是怎么样的意思。如果有一点不清楚,后面就存在认罪认罚的真实性、自愿性、合法性便存在疑问。我们不但要告诉其认罪认罚还要把意见告知,如涉嫌的罪名以及适用的法律规定。从轻减轻或者免除处罚的意见,认罪认罚后案件审理所适用的程序以及其他需要听取的意见,这个意见已经比过去来讲比较细化。人民检察院如果说有值班律师的,应该提前向其了解情况,并提供一些便利。如果提出书面意见的,应当附卷,这是一个具体要求,检察院这只是一个听取意见环节。

    在草案十五条里面,犯罪嫌疑人也认罪认罚了,现检察院在移送审查前要签署具结书,必须要在辩护人在场的情况下签署,辩护人不在场的情况下所签署的具结书应当是无效的,程序违法,无效。如果说办案人员讲述现在并没有辩护人,虽然现在提刑事辩护全覆盖,但是这毕竟是试点,现不是存在值班律师吗?在辩护人在场的情况下签署具结书,没有辩护人在场,那么签署具结书是没有效力的。这是检察院的第二条。

    第三条检察院在犯罪嫌疑人提出认罪认罚的情况下,还要就主刑、附加刑、执行方式等提出量刑建议,并在起诉书中写明。这句话的意思其实是说认罪认罚后面还要讲到法院是不进行辩论的。只要是认罪认罚案件,法院便是直接判决,怎么判呢?按照检察院的量刑建议进行判。那么主刑不再讲述,附加刑,如判处罚金不可,必须明确罚金多少多少。如2001块,但是最后法院判决为2000块钱,那么这便可能不是认罪认罚程序,因为法院未同意检察院的量刑建议。大家是否认为这里面存在着重新协商的程序,检察院提出的量刑建议里面,每一条都是被告人自己同意的。被告人不懂法律怎么办?由律师进行协助。例如检察院认为罚金10000块钱,律师认为10000块钱对家庭困难的被告人难以承担,建议2000块钱,而检察院坚持认为必须罚金10000块钱,那被告人不同意检察院,便不是认罪认罚,所以说量刑建议必须明确,刑罚执行方式也要明确。缓刑、监外执行等也必须要明确。所以在这三个方面都经过了一个很大的变化。检察院的审查起诉在第十三条规定,一般的案件一个半月,认罪认罚案件是十日之内做出决定,检察院需要在十天内作出决议。时间要求十天内结案,那么如何办?所以公诉人在这种情况下,便主动与律师进行沟通,要求律师做与犯罪嫌疑人的沟通工作。这里面便凸显了律师工作的巨大重要性。第十七条,不去多讲,有重大立功,认罪认罚的情况下,案件涉及国家重大利益,怎么办?检察院不起诉或者部分起诉,公安机关可以直接撤销案件。对于重大、恶性、涉及面较大的案件,只要是犯罪嫌疑人认罪认罚,可以直接不起诉,公安可以撤销案件,所以这里要严格适用,防止滥用,但这里面也体现了检察院等办案机关对于认罪认罚案件的巨大裁量权。检察院可以向上汇报,汇报过后,可以直接不起诉,这里需要注意必须要经过最高人民检察院核准。对于法院来讲,法院在认罪认罚过程中,法院主要审查自愿性、合法性以及真实性。自愿性主要是审查侦查机关;真实性合法性主要是具结书的真实合法性。那么法院在判决的时候,基本上在第二十、二十一条。基本上检察院怎么起诉,法院便怎么判,包括检察院如判2001块钱罚金,那么法院便必须判2001块钱。在这里甚至可以说,认罪认罚过程中,不需要请律师,辩护人不需要讲话,被告人也不需要讲话。在认罪认罚的案件中,人民法院对于认罪认罚都是按照检察院的起诉来进行的,所以在这个时候除非被告人不构成犯罪,被告人不是真实自愿的,否认事实,审理的罪名与认定的罪名不一致的,量刑建议明显不当的。例如本来是持枪抢劫,应该判处3-10年,结果检察院只建议1年,法院审查后认为明显不当,便可行使职权。在这个时候,其实采取的便不是认罪认罚程序,是普通判决程序。在这里大家要注意到,法院在认罪认罚案件里面没有什么作为,对检察院的监督主要体现在一些不采信检察院的指控和变更检察院的指控,自己做出判决的规定,这也是检察院公诉权力一个制约设计。


    第二十一条讲的速裁程序,其实是在三年以下有期徒刑,认罪认罚后的速裁。我们主要与简易程序进行比较。第二百二十三条里面,不适用速裁程序的情况,前面三种都是一样的,第四种就是未达成调解协议的,不能适用速裁程序。第二百二十四条,在简易程序里面,关于送达期限、法庭辩论的东西,原文速裁程序中说不进行法庭辩论、法庭调查这样一个意见。速裁程序里面不进行法庭调查、法庭辩论,而是直接判决,当庭宣判。而简易程序则是一般应当当庭宣判,而速裁程序是必须当庭宣判。简易程序的期限一般是二十日,复杂的可以一个半月,但是速裁程序必须在十日内审结,这和检察院的规定相一致,最长可延长到第十五日。所以我的想法,不但我们刑事诉讼法借鉴国外法律的有利之处为我所用,而且跨越了部门法,刑法、刑诉法里面借鉴了很多民法上的概念。民法上存在速裁、小额诉讼,那么刑诉里面也在认罪认罚里面明确了速裁程序,这个力度应该是更加的彻底,这是不进行法庭调查法庭辩论,直接判决。凡是三年以下的案件,直接予以判决。

    缺席判决,明显可以说是舶来品,在两大法系,法国和德国是大陆法系的代表。法国在缺席判决方面,做的还是比较完善。大陆法系追求实体公正,在不到场的情况下,仍然可以进行判决。但是英美法系,特别是英国,认为直接证据原则和证据原则,所有证人都要出庭,证言都要当庭质证,证人都要到庭手摸圣经宣誓才可以,所有的被告人都是必须当庭作出陈述,但是我们在实体法上追求大陆法系,追求实体公正,追求事实真相;但是我们现实考虑的问题是这么多年红色通缉犯潜逃国外,我们对其无可奈何,卷走国家上万亿资产,我们便把国外的制度引进,进行缺席判决。第二百九一条,对于检察院认为是事实清楚,证据确实充分的,向法院提起公诉,是由被告的国内住所地的中级人民法院进行审判。对于起诉书应该通过国际司法协助的程序将起诉书和传票送达给被告人,被告人接到传票以后,不归案并不影响人民法院进行审理。在审判的过程中,被告人和近亲属都可以委托辩护人参与诉讼。草案里面有一条是没有委托辩护人的,应当通知法援机构为其辩护,这里面有学者有不同意见,认为法院援助是对于特定对象需要法援。这里为其进行法律援助,其实是为违背了法律援助的精神,这条建议予以删除。被告人同样享有上诉权,不但享有胜诉权,而且规定其近亲属都可以代为上诉。第二百九十五条又规定,重新审理的两种情形。因为前面说是缺席判决,那么现在被告人在审理过程中自己回来了,只要其被抓获,便不是缺席,便需要重新审理。那么案件在缺席审判以后,在人民法院告知其被缺席判决,只要被告人提出意见,我们就必须重新审判。缺席判决不但对于红通罪犯,而且对于被告人因病中止审理六个月以上,同意继续审理的;还有一种情况是被告人死亡的,一般情况下,死亡是采取终止审理,但是有证据证明被告人无罪的,要宣判无罪;按照审判,在监狱服刑中也死亡的,如果有证据证明其无罪的,也可缺席审判。当时我认为这缺席审判里面范围其实是可以继续扩大的,并不限于以上三种情况。

    根据法律规定,被开除公职、吊销执照的公职人员和律师不能担任辩护人。第四条关于值班律师后面还要专门去说一下,值班律师到底是什么样的一个身份,是援助律师还是其他身份,存在很大一个争议,这是一个过渡性的还是常态化的职务?我个人更倾向于是委托律师与援助律师之外的第三种律师。其应该是看守所、办案机关等地方常设的一种律师,提供非出庭服务之外的其它法律服务的一种常驻律师,但是其并不限于法律援助,它应该是比法律援助更有权力。

    社会危害性讲的是第七条,增加了认罪认罚的规定。在第十八条的审判人员组成里面,在中级人民法院可以有七个人进行审判,大家以后在看到中院有七个人审判这是很正常的,因为法律进行了修改。在死缓执行过程中,只要再犯罪,都会判处死刑立即执行,而现在讲求的有情节恶劣。情节恶劣怎么界定的,那么这里面肯定也要进行司法解释。

    下面是关于罚金,罚金刑一般都是存在缓缴。现在并不是说只要提出要求,就要对其进行减免,而是可以进行分期付。我们可以看到刑事司法修改的一个基本动向就是根据刑事发展的需要借鉴了国外的一些先进的经验和好的做法,提出了一些新的要求,很多东西可能大家都要在三五年内进行消化吸收,但就目前一个初步的情况,起码涉及到侦查期间的辩护的变化,法律援助、值班律师、羁押期间的变化以及缺席判决等几个方面。其实这几个方面也是根据不同的辩护内容进行的划分。


    其实我们可以从另外的角度进行考虑,在有关我们进行辩护的方向来讲,这次刑诉法的修正,带给我们新的机遇,是从辩护的阶段、辩护的内容、辩护的角色都发生了深刻的变化。就辩护的阶段来讲,在无罪辩护案件之外,由于认罪认罚制度的全面铺开,以后将有很多的案件,我们都要面对这种认罪认罚的问题。法院在这种案件的过程中,是没有什么主动权的,甚至可以讲,其基本是怎么诉便怎么判决。我们辩护的基本问题就提前到与侦查机关辩护,与公诉人辩护,这里面特别的是与公诉机关的沟通方面,成为我们对认罪认罚案件辩护的一个重点。第二个方面就是辩护的内容,辩护的内容方面,从证据辩护的角度来讲,过去我们将排非是辩护律师提出的观点问题,排非现在刑诉法修改背景之下,认罪认罚的自愿性,是不是在侦查策略上的自愿性,还是真正的认罪认罚。如果根据刑诉法的规定,在办案过程中采取了威胁、引诱等其他方法以及不正当手段获取其笔录的,便可进行排非。对于强制措施的规定,我们的从宽,不仅仅体现在最后的量刑上,也体现在它的非监禁性上,包括罚金的缴纳、罪名和事实都要体现从宽,那么对于认罪认罚的案件,是大量适用非监禁刑,多以对进行羁押强制措施的辩护也提供了有利的方面。我之前写了一份关于律师如何在逮捕环节行使有效辩护的文章,对于如何运用社会危险性的程序和实体的辩护,有比较清楚的描述。第三个就是对于量刑精确的辩护,对量刑的辩护这里面不精确是不可以的,因为对于认罪认罚存在一个和检察院的协商机制。简单的说就是判两年零三个月,认可与否,而被告人说不懂,要问律师;律师回复也不懂,这是因为量刑指导意见里面有幅度,如果说是两年零三个月在这个幅度之内,这便是可以的,那么两年零一个月或两年零一天行不行?律师又讲其不懂,这便就达不到精确辩护的水准。精确辩护就是要求律师,不但要提出准确辩护,而且还要与检察官进行协商。第四个便是我们讲的程序辩护,在程序辩护里面也增加内容,因为在修正案里面对公检法机关在程序上进行了进一步的要求,增加了很多义务,谈到如果违反上述的义务,那么便属于程序违法。在程序违法上,程序辩护又赋予了新的内容。第五个便是增加了缺席判决,对于这点我是比较兴奋的,不知在座的各位从事刑事辩护的律师是不是很兴奋。我觉得在过去这类案件是并没有的,但是现在则属于画了个大蛋糕给与我们。巨大的贪官,贪污了两百亿元,他不在国内,他过去属于逍遥法外,因为没有引渡条款,而现在是可以进行缺席判决了,贪官贪污两百亿,国内还有近亲属,完全可以由近亲属进行委托律师。第三是辩护的身份也发生了变化,在委托辩护和援助律师之外,全面铺开了值班律师制度。律师在公安局、检察院、法院、看守所、司法局等地方值班。其值班的工作就是根据第四条五项职责里面的一句话,这五项职责里面,大家看到有一个量刑建议、程序选择、代理申诉控告、申请变更强制措施、对案件处理提出意见、提出法律分析,这五种权限的问题,并不是辩护人而是值班律师。现在值班律师薪资每天如超过2000元钱都可以去做,经费要增加。值班律师能否出庭,能否阅卷,如出庭不阅卷,如何进行程序选择,如何申请变更强制措施。但是目前为止,值班律师场所经费问题,如果值班律师不能进入监所里面,而在监所外面盖了个房子,在监所里面的人没有办法与其进行交流,那么这值班律师不是仅限于形式化吗?有人说律师现在不够用了,那么值班律师可以不是意义上的律师,凡是懂法律的都可以去做值班律师,这是不可以的,法院检察院在职人员及退休人员不可以去做。

    刑诉法的每一次修改,对于律师都是利好的,这次修改又是推进了重大一步。大家对于此,都应当是很兴奋,但是我们也应当要有危机感。既然给了大家这么大的空间,对于律师的能力就提出了更高的要求,要精确判断罪与非罪,此罪与彼罪,量刑幅度,量刑状况,执行方式,同时考虑要不要认罪认罚,怎么认罪,认多少罪与罚,同意罚金多少钱,同意刑期多少,这都是对于律师提出的精准辩护的更高要求,没有深入的功底、丰富的执法经验和高度负责的敬业精神以及没有与被告人良好的沟通是达不到要求的,所以说钱好挣,但是需要功夫深。然后就是我们需要有高超的沟通能力,关键是怎么与公诉人进行沟通,具结书应该怎么写,量刑协商类似于商务谈判,量刑协商里面就是一个拉锯战的过程。(同时)给了大家这么大的空间,律师广泛的介入,执业风险也加大了,这个以后有时间再讲。今天就给大家交流到这里。

    2019年5月19日文字整理

     


  • 27号

    2019-08

    +


    冯某某涉嫌贩卖毒品案

    法律意见书

                                            年代所刑字(2018)第48 号

    尊敬的某某市人民检察院

    冯某某案承办人陈检察官:

         2018年11月27日,受冯某某家属委托,本人去某县检察院递交委托辩护手续并复制了本案侦查卷宗,与承办检察官当面交流。回皖后,邮寄了书面的阅卷意见。近日,该案移送贵院审查起诉,经咨询资深药剂师、毒品实务专家,进一步阅看卷宗材料,对本案有一个初步的认识。现报告下目前阅卷后的律师意见,供审查起诉时充分考虑并依法采纳。

    、公安机关认定的主要事实

    起诉意见书中涉及冯某某的事实概括分为三部分:

    (一)冯某某自20181月开始贩卖曲马多给刘某某约11次,最后一次是618日左右,冯某某以每排23元的价格将600板曲马多共7200粒卖给刘某某,收取赌资13800元。62013时许,该批涉案曲马多通过中通快递寄给刘某某,同案犯高航帮其取货取时被查获。

    (二)冯某某与高某某共同贩毒3次,其中20181-3月期间贩卖给沈阳一名女子两次,第一次10排收取320元,第二次30排,未收取赌资;2018320日贩卖给深圳盐田港一名女子10排,收取330元。

    (三)2018817日,某市公安局在某县农机大市场物流公司门口查获6箱共57384粒复方曲马多片剂,抓获冯某某,后移送河源警方。

    二、定性之争——是否构成贩卖毒品罪?

    支持定该罪的理由或许有涉案复方曲马多卖给刘某某,刘再卖给他人,已取证的部分买家为吸毒而不是患者治疗所用;卖方目的均为赚取差价;数量大,涉案曲马多已扩散社会;本地及周边地区已有相似判决等。然而,第一,买家是否均为吸毒人员并未查明,不排除有相当数量的买家是因在正规渠道买不到止痛药品而购买,况且涉案绝大部分毒品均未出卖即被查获;第二,卖方为赚钱而卖,与其定何罪无关,为卖而买,如无法定许可,可能为非法经营此口袋罪所涵盖,但能否认定,还要再依构成要件论;第三,虽然冯某某并非从正规渠道所购买,但也是间接从正规的医药公司获取。经了解,涉案复方曲马多在全国仅吉林通化市兴华药厂独家生产,生产后按照批准文号出厂,医院和医药公司与厂家联系,购买用于止痛治疗。因此,冯某某购买的复方曲马多只能来源于合法成立的医院和医药公司,该单位有权经销人员采取私自扣留、侵吞等方法私自在网上出卖,以致药品流传社会,故扩散根源在于国企、事业单位内部管理制度造成,并非冯、刘等人所力及;第四,虽然有涉及复方曲马多判决,但并非最高人民法院发布的指导案例,且个案有区别性,所见案例一般为盐酸曲马多与复方曲马多混杂,故以往判决并不能成为支持定罪的理由。

    不支持定贩卖毒品罪的理由分为法律法规层面和刑法毒品的文义解释。目前有效的文件有:1.《麻醉药品和精神药品品种目录》2013年版,其中曲马多为二类精神药品;2.2012年《公安部对非法滥用、买卖复方曲马多片处理意见的通知》;3.新疆自治区食品药品监督管理局2012.8.21《关于明确复方曲马多监管和移送涉嫌犯罪案件有关问题的通知》;4.2007年国家食药监管局、卫生部《关于加强曲马多等麻醉药品和精神药品监管的通知》等;5.2009年《公安部禁毒局关于办理非法贩卖曲马多案件相关问题的批复》;6.2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(七)。毒品的含义为刑法357条,即为如鸦片、海洛因等明显毒品以及《麻醉药品和精神药品品种目录》上载明的药品。

    分析以上文件可以看出:1.根据毒品的含义和罪刑法定原则,在目录上的就是毒品,不在目录上的不是毒品,进而可以确定,不在目录上的可疑药品无论是什么,都不能构成毒品犯罪。曲马多确实在目录上,此处的外延是指什么,不应随意解释,应以国家权威机关解释为准;2.曲马多规定2007年版麻醉药品和精神药品品种目录中,第二类精神药品第128位,并非为2013年新增加的品种,因此20092012两个公安部的文件并无过时之说;3.2009年的通知是依据2007年目录作出,笼统的认定曲马多属于二类精神药品,应以毒品犯罪论处,但其实早在2007年国家食药监管局、卫生部《关于加强曲马多等麻醉药品和精神药品监管的通知》已明确释明曲马多的盐和单方制剂是二类精神药品,复方不列入二类精神药品管理,因此当2012年新疆自治区公安厅直接请示复方曲马多如何定罪时,公安部即按照2007年目录中曲马多的本来含义,将复方曲马多排除在毒品犯罪之外。

    经咨询专业药剂师并浏览兴华药厂网页获知,复方药品系为降低药品毒性和成瘾性,而添加其他成分制成,其他成分对治疗亦无效用,如复方曲马多片,其中安络小皮伞菌提取物即为降低患者在止痛时对药品的瘾性而添加,真正止痛的为盐酸曲马多,但添加了其他成分,该药品的毒性和危害性大为降低,与极易形成瘾癖的其他药品相比,国家降低了管制规格为一般处方药,即只要有医院处方,即能获取并使用,至于买药品的人实际是否止痛,在所不问。同时,对于厂家和医院、医药公司而言,国家管制降低,其生产、销售门槛低,方便了在市场的大量流传。因此,含有刑法所认定的毒品成分不代表就是毒品,正如一般感冒药均含有麻黄碱、伪麻黄碱成分,不能因此就认定是毒品禁止销售一样(但故意提炼其中的麻黄碱、伪麻黄碱成分,用于制造冰毒等,则应以制造毒品论处),复方曲马多的定位就是市场正常流通的处方药,只是药品零售企业和个人不得违反处方药管理规定违规销售,否则即对其行政处罚,数额达到一定标准,可能构成非法经营犯罪。

    不支持本案定贩卖毒品罪的理由还有罪行相适应原则的考量。如果按照曲马多折算为冰毒、海洛因1:40的比例计算,本案两次查获复方曲马多片剂总共数量惊人,依法应当判处15年以上有期徒刑直至死刑。然而,即便普通人从朴素的法感情出发,也难以接受这样的判罚。全国法院毒品犯罪武汉会议纪要明确指出,对于毒品犯罪要体现宽严相济的刑事司法政策,结合本案实际情况,冯某某本身经营大药房,有购买复方曲马多的资质,利用工作便利接触到该片剂,进而私自与医疗机构、医药公司的个别工作人员联系,从网上购买用于转卖,获利较少,绝大部分涉案药品被查获未扩散到社会,对其判处较重刑罚无法体现罪行相适应。实际上,2007年国家食药监管局、卫生部《关于加强曲马多等麻醉药品和精神药品监管的通知》明确对复方曲马多的购销、使用环节严格监管,防止上述药品流入非法渠道。药厂和医疗机构违反上述规定,个人或者单位违法销售给他人,达到非法经营罪要求的数量、情节要求的,即应以该罪论处。

    毒品犯罪历来为刑法重点打击,不论数量多少,一律判刑,且刑罚较重。但如果将争议较大的复方曲马多的违规销售轻易认定为毒品犯罪,直接会造成全国成千上万接触这种止痛药的公民包括真正的患者以持有、贩卖、运输毒品等罪名被判处重刑。司法机关遏制将曲马多作为毒瘾性替代物吸食,从严从重打击毒品犯罪的刑事司法政策本身并无问题,但刑罚最基本的依据仍是罪刑法定原则框架下,在个案中准确适用。以上意见,请承办检察官审视。

    三、事实认定——主要事实缺乏证据支持


    如本文第一部分,起诉意见书将冯某某涉嫌事实分为三部分,分述如下:

    (一)公安机关认定:“冯某某自20181月开始贩卖曲马多给刘某某约11次”,但同时认定“刘某某自20185月份开始从怀远县冯姓男子处购入曲马多”。辩护人认为:此两处购买开始时间表述不一致,或为笔误,更可能是侦查机关自己确定不能冯某某1月至5月期间到底有无卖给刘某某。从相关证据来看,冯、刘对时间、次数、数量供述矛盾,无汇款记录、交易记录,缺乏一一对应的最终买家证言,证据印证性和数量均有较大问题,该部分事实,证据不足以支持。

    公安机关认定:“618日左右,冯某某以每排23元的价格将600板曲马多共7200粒卖给刘某某,收取毒资13800元。62013时许,该批涉案曲马多通过中通快递寄给刘某某,同案犯高航帮其取货取时被查获。”虽然涉案曲马多被查获,有交易记录、快递单等书证,相应的基本事实辩护人认为可以确定,但被查获的涉案物品的性质、用途存在法律适用上的疑问,公安机关在查获、送检等程序上的瑕疵又让证据“成功”污染,是否得以采信尚存疑问。

    (二)公安机关认定:“冯某某与高某某共同贩毒3…”,该部分事实明显缺乏买家即沈阳一名女子,深圳盐田一名女子的证言印证,应该由公安机关补充后再行移送;若无,则基本事实不能认定。

    (三)公安机关认定:“2018817日,某市公安局农机大市场物流公司门口查获6箱共57384粒复方曲马多片剂”,该部分事实问题在于:1.缺乏冯某某上家证言,其供述明确交代上家的姓名、地址、工作单位等基本信息,侦查机关据此可以抓获以查明涉案曲马多的源头所在;2.与第一起查获的曲马多同样的问题,表现在性质、用途和程序上。

    四、程序问题——毒品犯罪 程序优先

    毒品犯罪较一般犯罪而言,其程序规范正当更为重要。多年来,毒品办理程序存在诸多不规范之处,导致部分案件对被告人定罪量刑不当。为此,20165月“两高一部”下发《关于办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》,结合刑诉法关于证据的规定及两个“证据规定”,辩护人认为,本案查处程序暴露出诸多问题,在此不一一列举,在上述规定中提取、扣押、称量、取样、送检五大程序上均不能按照司法解释的要求规范办理,部分构成瑕疵证据,部分可能是非法证据,证据之间多处存在冲突。在本意见书附件五中反映了一定的侦查程序瑕疵,但尚不完整,视情补充对程序的质证意见。烦请公诉机关依法审查,视情要求公安机关补充、核实情况或者依法排除。

    五、申请调查与取证——查明事实准确法律适用之需要

    (一)依法核实法律适用之统一:原深圳市公安机关认定冯某某与高某某共同贩卖一案,移送审查逮捕,深圳市某田区检察院审查后认为不构成贩卖毒品罪,以非法经营罪不予批捕,但该共同贩卖事实一并在本案移送,某县院以贩卖毒品罪逮捕,由此同一事实,在同省法律适用不统一。


    (二)依法核实案件管辖问题:冯某某与高某某非法经营复方曲马多一案,由深圳市某区管辖在先,现一并作为事实移送审查起诉。由此带来疑问,深圳市某区是否继续办理非法经营一案,数罪并罚还是先判再审?辩护人未在程序卷中看到移送管辖的材料,请依法核实。

    (三)依法核实、调取相关参与人证言:主要系公安机关在毒品查处中签字的见证人、鉴定人、称量人及毒品保管人等,核实其是否参与、参与程度及参与的情况。

    (四)依法调取公安机关在毒品查处中制作的视频录像、同步录音录像,保证程序规范合法。

    (五)依法调取、查处冯某某所贩卖曲马多的上家,如河南“王某”等人。

    (六)依法向吉林某药业有限公司核实,其生产销售涉案复方曲马多的相关情况,如生产批号、销售程序及限制、销售对象、销售数量、重量规格及药品用途、毒瘾性等。

    五、综合意见

    (一)鉴于本案在事实、证据、管辖、程序、法律适用等方面存在的诸多疑问和值得讨论的问题,本律师认为目前在案的材料尚不支持以贩卖毒品罪提起公诉,宜在查明犯罪事实与相关事实,甄别、补充与采信全案证据,斟酌法律适用后再行决定。

    (二)冯某某违反国家对药品销售、管理的规定,未经许可购买复方曲马多,扰乱市场秩序,情节严重,构成刑法第225条的非法经营罪。

     

    最后,辩护人要说的是,刑案关系公民人身、声誉及背后家庭、家族尊荣感,刑罚正当与否关乎社会公众对法治之信仰,万望公诉机关百忙中切实重视,慎重处理为谢!

     

    以上系根据现有侦查卷宗及初步了解的情况提出的若干意见,文中定有不当之处,还望公诉人谅解并给予批评指正。

     

                                               安徽年代律师事务所李煜律师

                                                    201918

     

    附:1.深圳市公安局某某分局取保候审决定书、释放证明书(证据来源:家属提供)

        2.营业执照、药品经营许可证、工作证(证据来源:家属提供)

    27号

    2019-08

    +

    丁某某涉嫌非法吸收公众存款案

    法律意见书

       (审查批捕阶段)                                         

                                                    年代所刑字(2019)第 号

    某县人民检察院:

    丁某某涉嫌非法吸收公众存款案罪一案目前由公安机关移送贵院审查批准逮捕。受嫌疑人家属委托和律所指派,我们担任侦查阶段辩护律师,为其提供法律帮助。根据向公安机关了解的初步情况和会见时嫌疑人供述,现出具以下法律意见,敬请贵院在审查批捕中充分考虑并依法采纳。

    一、诉讼经过

    据丁某某本人称,其于2019年1月31日被刑事拘留,后由公安机关报送审查批准逮捕,现羁押在某县看守所。

    二、丁某某本人是否构成犯罪存在较大疑问

    根据公安机关介绍的情况,本案系投资人起诉丁某某民间借贷民事诉讼庭审中,发现涉嫌刑事犯罪,交由公安机关立案侦查。因此,本案与民间借贷、合同纠纷等民事纠纷存在天然的关联,且界限模糊,是否构成犯罪尚待公安机关进一步查证。

    刑法第176条规定的非法吸收公众存款罪,应具备非法性、公开性、利诱性和社会性四个特征,而侵害的法益是国家的金融管理秩序。设定该罪名,意为对未经国家批准的单位或者个人,在金融管理体系之外,将社会公众的资金吸收,非法进行金融信贷活动,从而扰乱了正常的金融秩序。也即,国家并不禁止民间资金进行借贷、担保等正常的经济活动,而禁止的仅仅是借借贷为名,行非法吸储之实,因此,在设定罪名同时出台了诸多司法解释和意见,要求司法机关严格把握罪与非罪的界限,并明确了出罪的诸多情形,以防止该罪名沦为金融犯罪的“口袋罪”。

    具体到本案,会见时本人供述,其所在公司经营需要资金,2001年开始向身边亲友借贷用于经营活动,双方成立借款关系且还贷付息信用良好,至2014年因国家政策调整后经营亏损,其为了扭转经营颓势继续举债,无法正常还本付息,不断出现利息滚作本金出具新借条,但一直经营不善,以致形成巨大债务。因此,其未还资金本质上仍是债务,而不是通过非法资本运作而“吸收”得来的“存款”,以致逐渐形成地下钱庄之类的资金池,此其一;其二,是否通过公开媒体、推介会、传单等形式大肆向社会宣传,存在疑问;其三,借贷双方对于借款是真实自愿,订立的契约合法有效,借款人因获取高息而借出,贷款人因扩大经营而借入,嫌疑人是否以高息作为诱惑欺骗他人尚待查证;其四,据初步了解,投资人虽然达数十人,但局限于丁本人熟悉的朋友圈,主要在萧县本地,并未向其他地区扩散,还望检察机关依法核实。

    三、案件事实和证据采信存在较大变数

    (一)关于案件事实,2010年最高法关于非法集资的解释规定,个人吸收20万以上,单位吸收100万以上或者个人吸收30人以上,单位吸收150人以上等情形为定罪标准。本案公安机关对丁个人和公司法人同时刑拘,表明可能认为系单位犯罪。同时,据初步了解,本案普遍存在利息不还算作本金,重复计算的可能,最终认定数额有可能大幅减少。

    (二)关于证据采信,因涉及借贷关系且证据形式不规范,对于投资人证言、借条、转账凭证等收集、审查和认定问题,在此后的公诉阶段可能有较大变化。

    四、丁某某不符合应当逮捕的情形

    (一)不具备刑诉法第81条第1款规定的社会危险性,不属于应当逮捕的情形

    对照2015年10月最高检、公安部《关于逮捕社会危害性条件若干问题的规定(试行)》对刑诉法第81条第1款规定的社会危险性细化的24种情形,丁某某在妨碍诉讼进行和继续危害社会可能性方面均不符合,其一贯遵纪守法,没有违法犯罪前科劣迹,忠诚老实,因此不属于应当逮捕的情形。

    (二)不符合刑诉法第81条第2款规定的应当逮捕的情形

    非法吸收公众存款罪最高刑期为10年,本案可能存在事实、金额上认定诸多变化,难以判处较高的刑期,且无犯罪前科、身份明确,不符合该款规定。

    五、丁某某符合刑诉法规定的取保候审条件

    (一)符合刑诉法第67条规定的取保候审的条件

    本案犯罪嫌疑人涉嫌非暴力型犯罪,一贯遵纪守法,没有违法犯罪前科,缺乏人身危险性,此次因社会经验缺乏,法律意识淡薄被卷入刑事案件中,对其采取取保候审措施不致发生社会危险性。

    (二)符合办案期限过长可以变更强制措施的情形</