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陈兴良教授,刑法中的责任:以非难可能性为中心的考察

刑事律师咨询 来源: 发布时间:2019-10-08 阅读数量:83

文章导读 陈兴良教授,刑法中的责任:以非难可能性为中心的考察 刑法中的责任对于犯罪成立具有重要意义,它是三阶层犯罪论体系中有责性阶层的核心内容。责任的本质特征是非难可能性,只有在具有非难可能性的情况下,行为人才能对不法行为承担责任。

陈兴良教授,刑法中的责任:以非难可能性为中心的考察

 

作者:陈兴良,北京大学法学院教授,法学博士。

来源:《比较法研究》2018年第3期,第20-33页。本文已略去注释等,请以原版内容为准。

 

摘  要:刑法中的责任对于犯罪成立具有重要意义,它是三阶层犯罪论体系中有责性阶层的核心内容。责任的本质特征是非难可能性,只有在具有非难可能性的情况下,行为人才能对不法行为承担责任。对于非难可能性,需要从实质上进行理解,尤其是需要从违法性认识和期待可能性这两个维度为非难可能性提供根据。其中,违法性认识是非难可能性的智识性要素,而期待可能性是非难可能性的意愿性要素。在我国刑法中,非难可能性的要素没有法律明文规定,而是一个理论问题。因此,在司法实践中运用违法性认识和期待可能性的法理而出罪的案例还是较为罕见的。随着刑事法治的加强,责任主义的思想观念必将逐渐获得认同。因此,以非难可能性为中心的责任概念应当进一步推行。

 

关键词:责任  非难可能性  违法性认识  期待可能性

 

刑法中的责任,亦称为罪责,既是最为重要的,同时也是最为混乱的一个概念。在三阶层犯罪论体系的三个基本概念——构成要件、违法和责任当中,构成要件的含义较为明晰,违法的内容较为确定,而责任的内涵和外延还存在需要澄清之处。本文从刑法教义学的基本原理出发,对刑法中的责任进行初步探讨,从而为有责性阶层的法理阐述奠定基础。

 

一、责任的概念界定

(一)责任概念的一般考察:因果责任与道德责任的区分
  

责任”这个词本身适用十分广泛,不仅在法学中讨论法律责任,而且在哲学中讨论道德责任。可以说,只要存在制裁的场合,都会涉及责任的学说。
  

在哲学中,经常讨论责任与意志自由的关系问题,一般认为道德责任(moral responsibility)是以意志自由为前提的,这个意义上的责任就是道德责任或者道义责任。在道德责任的语义中,责任是与人的一定的选择能力相联系的,因此要对一定行为所造成的后果承担责任。在哲学中,与道德责任相区分的还有因果责任(causal responsibility),这里的因果责任是指对结果发生具有原因作用。例如,假设一个人回到家中,发现十分珍惜的一个宋代瓷瓶在地板上打碎了。如果这个花瓶是被一位心怀恶意的客人有意打碎的,那么这个人就会对客人产生不满和责备。如果这个花瓶是小猫在爬上桌子时打碎的,则这个人虽然会对小猫打碎花瓶感到遗憾,甚至表示愤怒,但不会责备小猫。在这里应当区分因果责任和道德责任。在致使这个花瓶破碎这件事上,两者都是有责任的,因为都在打碎花瓶这个事件中起着因果作用。然而,当人和非人都能够因果地引起一个事件发生时,只有人才能是道德上负责任的。因此,因果责任是从客观意义上确定的,而道德责任则是在主观意义上观察的结果。当然,这里是以人与非人相对比的意义上进行讨论的。其实,同样是人,在不同条件下造成一定后果,也会出现因果责任与道义责任的区别。例如,一个人把花瓶从桌子上拿起来的时候,因为地滑而把花瓶摔碎了,这时,这个人只对花瓶的破碎具有因果责任。但如果这个人不小心把花瓶摔碎了,对花瓶的破碎具有过失;或者故意把花瓶打碎,那么,就要对花瓶的破碎承担过失或者故意的责任。在以上论述中,所谓因果责任,相当于客观意义上的责任,只要能够惹起某种结果发生的起因,就与结果之间存在因果责任。这个意义上的因果责任,其实是归因或者归属。而所谓道德责任,相当于主观意义上的责任,也就是狭义上的责任。道德责任以行为人主观上的故意或者过失为条件,因而具有责难或者非难的蕴含。在通常情况下,哲学中的责任是指道德责任,这个问题与意志自由紧密相关。由此可见,即使是在哲学上,“责任”这个用语也具有多义性。
  

在法学中,法律责任是一个较为通用的概念。根据部门法的划分,法律责任又可以区分为宪法责任、行政责任、民事责任和刑事责任。其中,刑事责任这个概念具有双重含义。
  

第一,从整体意义上说,刑事责任中的刑事即犯罪;因此,刑事责任是犯罪所产生的刑事负担。我国刑法总则第二节标题就是犯罪与刑事责任。刑法的相关条款大量使用了刑事责任一词。例如,《刑法》第14条第2款规定故意犯罪应当负刑事责任;第15条第2款规定对于过失犯罪法律有规定的才负刑事责任;第20条第1款规定正当防卫不负刑事责任;第21条第1款规定紧急避险不负刑事责任,等等。这里的“应当负刑事责任”是指构成犯罪并承受刑事负担,而“不负刑事责任”则是指不构成犯罪并不承担刑事负担。在这个意义上,我国刑法学界曾经就刑事责任展开研究,发展出一种所谓刑事责任理论。例如我国学者张志辉教授将刑事责任定义为:“体现国家对犯罪的否定性评价并由犯罪人来承受的刑事上的负担。”在此,张志辉教授从对犯罪的否定性评价和犯罪人承受的刑事上的负担这两个维度界定刑事责任。应该说,对犯罪的否定性评价是较为虚幻的,而实在的内容还是刑事负担。因此,何谓刑事负担就成为理解上述刑事责任概念的关键。张志辉教授认为,法律责任本身就是一种负担,一种因为没有履行义务而应当承受的负担。法律后果虽然本身可能包括有利的后果与不利的后果两种,但是,作为犯罪所引起的后果无疑只能是对具体行为人不利的后果,这种不利后果实际上是一种负担。因此,这种负担既可能表现为一种责任,也可能表现为一种后果,还可能表现为一种义务,更可能表现为一种处罚。可以说,刑事负担的表现方式是多种多样的。在刑事负担的意义上理解刑事责任,则它更接近于法律后果的概念,而犯罪的法律后果最为通常的就是刑罚。因此,这是一个极为宽泛意义上的责任概念。这个意义上的刑事责任,几乎与犯罪、刑罚这些刑法学的一级概念相等同。因此,刑事责任可以贯通这部刑法,也可以打通这个刑法学。
  

第二,从局部的意义上说,刑事责任是指作为犯罪成立要件之一的有责性,它是对主观心理的规范评价要素。在三阶层的犯罪论体系中,其中第三个阶层是有责性,该阶层主要就是在构成要件该当、违法的基础上,进一步解决行为人主观上的可非难性或者可谴责性的问题。这个意义上的责任,可以称为刑法上的责任。在本文中,我们讨论的就是这个意义上的责任,即犯罪论体系中的责任,也称为罪责。因此,只有结合犯罪论体系的不同形态,才能对刑法中的责任进行深入的讨论。刑法中的责任在三阶层和四要件这两个犯罪论体系中,具有不同的地位。因此,将责任纳入这两个犯罪论体系进行考察,对于厘清在不同语境中责任的不同含义,具有重要意义。

 

    

(二)三阶层犯罪论体系中的责任概念:与不法对应意义上的罪责
  

在三阶层犯罪论体系中,专门设立了有责性阶层。有责性是在行为符合构成要件、违法性要件之后,进行责任评价的阶层,对于犯罪成立具有重要意义。
  

三阶层的犯罪论体系,虽然在阶层的数量上存在一定的变动,例如也有二阶层以及四阶层的犯罪论体系,但究其实质还是不法与责任这两者。张明楷教授曾经提出,犯罪实体的两大支柱是不法与责任的命题,这是完全正确的。可以说,不法与责任是德国刑法教义学中犯罪论体系的基石范畴,犯罪这个刑法构造物就是由不法与责任这两种要素根据一定的逻辑关系组合而成的。德国学者金德霍伊泽尔在论及犯罪构造时指出:不法和罪责是犯罪的两个基本要素:判定某行为人的举止是否是刑法上值得关注的违法的(等同于“违反法律的”“禁止的”“违反义务的”或“违反规范的”)举止,是需要一定条件作为前提的。这些所有前提条件的总和,便是不法。人们在责难一个行为人所犯的不法及其可罚的后果之前,需要先行判断他是否需以可罚的方式对其所犯的不法承担责任,而这种判定也是需要一定前提条件的。这些所有的前提条件之总和,则是责任。因此,犯罪的司法认定就是围绕着不法和责任这两个要素而展开的。在通常的三阶层中,构成要件和违法性属于不法范畴,而有责性属于责任范畴。其实,不法与责任的分立,不仅仅在于这两个犯罪成立要件的分离,而且在于这两个犯罪成立要件之间设立位阶关系,即责任以不法为前提,而不法却不以责任为前提。据此,存在没有责任的不法,但不存在没有不法的责任。在这样一种不法与责任的位阶关系中,不法与责任具有不同的功能:不法的功能在于从客观上对行为的违法性进行判断,从而划定构成要件的边界,勘定犯罪成立的范围。而责任的功能是在构成要件范围内,从主观是否具有可非难性上进行第二轮筛选,由此完成犯罪的最终认定。
  

值得注意的是,在犯罪论体系中是否坚持不法与责任的分离与分立,在德国刑法学界存在争议。例如德国学者雅科布斯教授就指出:“建造于法益侵害之上的传统理论通常分离不法和责任,这种分离在我看来没有实质的(不是:教学的)意义,因为规范否认只有作为必须答责的现象才是可以想见的,而不是作为——像疾病一样的——作为自然侵袭人的过程,《刑法的行为概念》(1992年)一文得出了这种结论。”雅科布斯的以上论述出现在为冯军教授翻译的其著作《行为·责任·刑法——机能性描述》以上所做的中译本序中,这对于中国读者来说,是需要认真对待的。我国传统的四要件是以客观与主观的辩证统一为基础建立的,不仅没有不法与责任的分立,甚至根本就没有不法与责任的概念。而德国刑法学界以不法与责任的分立为标志建立犯罪论体系已经具有上百年的历史,不法与责任的分立被认为是德国刑法学最为重要的遗产。因此,对于我国读者来说,雅科布斯的观点与四要件的犯罪论体系在逻辑上倒是不谋而同。例如,雅科布斯在其《刑法中的行为概念》一文中,提出了这样的命题:“作为行为前提条件的责任”,如此,则一反传统的没有责任的不法的命题,而出现了没有责任则没有不法的构造。在这种逻辑中,不法与责任不再是原因与结果的关系,而是合一的关系。例如,德国学者帕夫利克提出了部分就是刑法上的罪责本身,罪责就是刑法上的不法这样一些完全混同不法与责任之间关系的命题。帕夫利克认为,不法与责任是不可分离的,传统上对不法与责任进行的区分并非所有刑法教义学永恒的本质不法,它只是作为刑法某个具体思想史场景的结果而出现,它和该场景一样都只是昙花一现。这种将不法与责任混同的观点,即使在德国刑法学界,也是个别说,通说还是主张不法与责任的分立的。例如罗克辛教授就对雅科布斯的观点进行了学术批判,认为将不法和罪责融合到一起,会抹平本质上的事实区分。不法解决的是某个举止是否是一种受刑罚禁止的法益侵害的问题,而责任解决的是违反这种禁止的法益侵害是否必须要动用刑罚加以处罚的问题,这是两个不同的问题。而且,在罗克辛教授看来,这种认为不存在无罪责的不法的观点,也是不符合现行法的。这里的现行法是指《德国刑法典》。因为《德国刑法典》区分了两类犯罪:“不违法的”(第32、34条)和“没有罪责的”(第17、20条)犯罪。这就是说,《德国刑法典》对于不法和责任是分别加以规定的,这正好表明刑法的立法是区分不法与责任的。应该说,不法与责任的分离与分立是具有法律根据与法理基础的。在于不法对应意义上的责任,是以不法为其逻辑前提的,主要是一种非难或者谴责。
  

(三)四要件犯罪论体系中的责任概念:刑事责任意义上的罪过
  

在四要件的犯罪论体系中,是没有责任论的位置的。我国学者张明楷教授在与三阶层的犯罪论体系以不法与责任为两大支柱相对应的意义上,认为四要件的犯罪论体系是以客观与主观为两大支柱的,指出:“我国传统的犯罪论体系,是以客观与主观为支柱建立起来的,亦即犯罪构成是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的有机统一(以下简称四要件体系);刑法理论将客体与客观方面进一步提升为客观,将主体与主观方面进一步提升为主观;主观与客观的统一(主客观相统一),成为我国犯罪论体系的基本特点乃至核心。”因此,在四要件的犯罪论体系中,责任是处在四要件之外的,它不是犯罪构成的具体要件。例如,苏俄刑法学的代表人物特拉伊宁提出了著名的命题:“犯罪构成是刑事责任的根据。”在这个命题中,犯罪构成和刑事责任处于一种对应的状态而不是涵摄的关系。特拉伊宁指出:“犯罪构成的存在,是以具备形成该构成的一切因素(毫无例外)为前提的。这个原理,是不可能引起什么怀疑的,但是它并不排斥考虑——从刑事责任根据的总的方面来看——某些构成因素的特殊意义;正像承认社会关系是犯罪的客体并不排斥考虑对建立刑法典分则体系的特殊意义一样。这个原理具体表现在:犯罪构成的两个互相密切联系着的因素——罪过和因果关系,具有在构成的范围内作为刑事责任的根据的意义。”这样,特拉伊宁就把罪过和因果关系的特殊意义凸显出来。
  

值得注意的是,特拉伊宁在讨论刑事责任的责任的时候,自始至终都没有对刑事责任进行明确的界定,而是在犯罪成立的一般意义上论及刑事责任。而且,在特拉伊宁以上对“犯罪构成是刑事责任的唯一根据”命题的论述中,特拉伊宁从犯罪构成的诸多要素中,特别提炼出罪过和因果关系这两个要素,将之界定为刑事责任的根据。换言之,特拉伊宁所谓刑事责任根据的犯罪构成并不是其整体,而是犯罪构成中的两个要素,这就是罪过和因果关系。特拉伊宁提出,罪过和因果关系具有两种品格,这就是作为犯罪构成要件和作为刑事责任的根据。在论及罪过是刑事责任的根据时,特拉伊宁认为,正是这种对人的心理状态进行阶级的、道德的评价,才使罪过具有刑事责任根据的意义。由此可见,特拉伊宁所说的刑事责任的根据其实是指犯罪构成中的评价要素。其中,罪过相对于主观归责,而因果关系相对于客观归属。只是在这个意义上,我们可以把特拉伊宁所说的罪过在一定程度上等同于责任。特拉伊宁的这一观点,在苏俄刑法学界是存在争议的。正如我国学者评论指出:“特拉伊宁赋予罪过和因果关系特殊的意义,实际上是希望在它们作为构成要件因素以外引入评价性的意义,使其成为类似西欧刑法理论中的归责因素。由于国内对这种尝试视为唯心主义,特拉伊宁最终妥协,罪过和因果关系对于刑事责任具有实践上的重要意义,但并没有明确说明它们对行为可谴责性和意志形成可谴责性的意义。”换言之,特拉伊宁最终也未能将责任植入四要件的犯罪论体系。因此,四要件的犯罪论体系是一个没有归责的犯罪论体系。或者说,在四要件的犯罪论体系中,只有刑事责任而没有责任。

 

二、责任的本质特征:非难可能性

 

(一)心理责任论的责任:以心理事实为内容
  刑法中的责任是随着犯罪论的历史演变而不断嬗变的概念,因此,其性质和特征也是逐渐更替的。责任的本质是非难可能性,而这种非难可能性的内容却存在着不同的理解。
  

在西方中世纪,刑罚曾经是十分残酷的。除了刑罚以肉刑和死刑为主以外,刑罚残酷的另外一个表现就是主观归罪和客观归责。主观归罪则是指思想犯罪,只有具有犯罪意思,即使没有付诸实施,也同样受到刑罚处罚。而客观归罪是指结果责任,即只有发生危害结果,就处以刑罚,根本不考虑行为人的主观心理。针对以罪孽作为处罚根据的刑法制度,意大利著名刑法学家进行了猛烈的批判,提出了衡量犯罪的尺度不是罪孽的轻重而是社会危害程度的大小。表现在刑法教义学中,就是确立了刑罚处罚以表现于外的行为作为根据,实行行为的着手是刑事追诉的起点,例如贝卡里亚明确提出法律不处罚犯意。针对以结果论罪,根本不以行为人主观心理为根据的刑法制度,在刑法教义学中提出了心理责任论或者称为道义责任论。例如,李斯特指出:心理责任论在追究刑事责任的时候,不仅要求行为人的行为不符合法律规范(违法性),而且主观上行为人因其违法行为而受到非难。在行为人的罪责中,行为人的内心世界与该行为评价为非法的法律规范之间具有联系。因此,责任从一开始就是以主观心理为内容的,被认为是主观要素。这种主观心理具体表现为故意和过失,具有责任能力的行为人在故意或者过失的心理支配下实施的违法行为,具有可责难性。应该说,心理责任论将故意和过失作为追究刑事责任的主观条件,由此纠正了以结果归责为特征的客观责任,这种将责任与违法分离,并以主观上的故意或者过失作为责任要素的理论,相对于结果归责的刑法制度,具有历史进步意义。
  

心理责任论虽然将责任界定为非难可能性,但认为这种非难是建立在故意和过失的心理基础之上的。例如,我国台湾地区学者洪增福在论及心理责任论时指出:“行为人在道义上或社会上可非难之心理状态下,而实行适合于刑法上之犯罪构成要件的违法行为时所应受道义的或社会的非难,即为责任,并非指单纯的心理状态,而系意味着其心理状态在道义上或社会上所能加以非难之性质。”在这种情况下,责任虽然是一种非难,但这种非难是具有责任能力、故意或者过失心理状态的后果,即只要具有上述心理要素,就具有可非难性。而无须在责任能力、故意或者过失的心理状态之外另行进行非难可能性的评价。
  

对于心理与责任之间的关系,韦尔策尔进行了分析,尤其是对把责任与心理状态等同起来的观点作了批评。韦尔策尔指出:“行为意志并不是责任,责任是附着于行为意志之上的价值要素,但它并非行为意志本身。因此,早前的一种观点是不准确的。该观点认为,责任是一种心理状态(例如主观构成要件所描述的心理状态)。其实,某种心理状态可以(或多或少地)具有责任,但它不可能(或多或少地)是责任本身。”韦尔策尔在这里所说的行为意志是指对行为起到支配作用的主观意思,这是行为的主观要素。行为意志是可谴责性的客体,但不是谴责性本身。同样,故意和过失也是非难的客体而不是非难本身。无论是行为意志还是故意或者过失的心理状态,这是一种心理事实,属于存在论的范畴。而谴责或者非难则是一种评价性要素,属于价值论的范畴。应该说,心理责任论是把存在与价值混淆起来,以心理状态代替价值评价,未能充分彰显责任的规范评价性质。
  

(二)规范责任论的责任:心理事实与规范评价的分立
  

规范责任论是在心理责任论的基础上发展起来的,其中,德国学者佛朗克对规范责任论的产生起到了重要的推动作用。佛朗克将心理责任论称之为支配性理论,支配性理论认为,责任是故意和过失的种概念,在责任和故意、过失之间存在种属关系。佛朗克指出,支配性理论是如此确定责任概念的,以至于它本身仅仅包括故意和过失的概念。根据佛朗克的观点,责任要素应该包括:归属能力、故意或者过失、各种附随状况。佛朗克认为,为了能够根据某人的违法的态度对该人进行谴责,就要具有以下三个不同的前提:(1)行为人具有通常的精神状态,即所谓归属能力。这里的归属能力,其实就是责任能力。(2)行为人与危害行为具有某种程度上具体的心理联系,即故意或者过失。(3)行为人在其中行动的各种状况具有通常的性质。佛朗克在论及附随状况的通常性的时候,援引了癖马案的判决理由。对于该案,德国帝国法院的判决认为,过失就是没有满足对公共福利的注意和顾虑,而这种注意和顾虑达到了能够合理地要求行为人做出的程度,并指出,必须权衡的是,能否期待被告人承担一种义务,即宁愿不服从其雇主的命令和丧失其职位也不通过驾驶让他使用的马匹而有意识地制造出伤害他人身体的可能性,或者是否因为其明显的关系使被告人产生了遵守雇主命令的动机而允许他把对后者的鼓励放在其次。这一判决理由,被认为是期待可能性思想的萌芽。佛朗克在评论这一判决理由时指出:“很清楚的,在这些阐述中,各种附随状况,即被告人在危急时刻处于其中的各种情况,被纳入责任概念之中。”根据佛朗克的观点,责任要素不仅包括故意和过失的心理事实,而且包括规范评价。当然,在此,佛朗克是在附随状况的通常性的名义进行论述的。他以作为违法阻却事由之一的紧急避险进行对比,在行为人实施违法行为的时候,如果附随状况具有通常性,则行为当然具有违法性。如果出现紧急状况,亦即附随状况不具有通常性,则通过紧急避险而阻却行为的违法性。因此,违法行为时附随状况是否具有通常性,就成为判断违法性的一种标志。与此同理,在具有责任能力、故意或者过失的情况下,如果附随状况具有通常性,则行为人具有责任。如果附随状况不具有通常性,则排除责任。因此,附随状况的通常性在这个意义上成为责任的标识。当然,佛朗克还仅仅是朦胧地意识到期待可能性的原理,而这一原理上升为规范责任论,是后续德国学者不懈努力的结果。
  

在佛朗克的观点中,非难不再等同于心理事实本身,而是心理事实之外需要专门判断的独立要素,这就导致心理事实与规范评价的分离。在此基础上,德国学者多纳把责任的本质界定为评价(可谴责性),并将评价与评价对象(故意)相区分。韦尔策尔指出:多纳严格区分了评价与该评价的对象,并且将责任概念限定于对象的评价之上。目的行为论进一步发展了多纳的观点,在多纳那里,故意成了一个无处栖身的要素;而目的行为论为它找到了一个合适的位置,即把它视为故意犯(主观)构成要件中目的行为意志的下位情形。根据目的行为论,构成要件和不法理论就越来越多地吸收了心理要素,而这些心理要素原来被错误地归入责任概念之中:这一变化首先是来自于主观的不法要素,然后来自于行为意志。相反,责任概念本身不再包含主观心理的要素,它只保留了可谴责性这一规范标准,我们可以根据该标准对行为意志的有责性加以判断。由此,心理事实与责任实现了彻底分立,心理事实被逐出有责性阶层,转嫁到构成要件。在这种情况下,责任的内容变得纯粹了,只剩下规范评价要素,这就是违法性认识和期待可能性。
  

(三)实质责任论:非难可能性的实质根据
  

规范责任论把非难可能性确定为责任要素,以此区别于故意和过失的心理要素,这种事实与价值的二元分立,使责任的本质特征——非难可能性得以正确定位。然而,究竟如何界定非难可能性,仍然存在进一步发展的空间。罗克辛教授认为,非难可能性或者可谴责性这个概念仅仅具有形式上的性质。在这个意义上,规范责任论只是一种形式责任论。罗克辛教授不满足于此,提出了实质责任论的观点,这种实质责任论是要追问:非难可能性的根据何在?为此,罗克辛教授归纳了五种不同的主张。这种对形式意义的罪责概念和实质意义的罪责概念相区分的观点,已经成为德国刑法学的通说。例如金德霍伊泽尔教授把罪责分为形式意义上的罪责和实质意义上的罪责。从形式上看,刑法上的罪责乃是一种责难,这种责难是在将某个犯罪归属到某个行为人之后,作为结果而出现的。形式意义的罪责只是说明,行为人要为不法的实现在刑法上承担责任。而为什么人们可以期待他遵守刑法上的规范?形式意义的罪责却没有给予说明。这个问题要由实质意义的罪责理论来给出答案。金德霍伊泽尔教授列举了以下四种实质意义的罪责概念:规范的罪责概念、机能的罪责概念、交谈的罪责概念、法律的罪责概念。值得注意的是,心理责任论当然属于形式意义的罪责概念,但规范责任论是否属于形式意义的罪责概念,还是存在一定的疑问。例如,罗克辛教授是在规范责任论之后论述实质的罪责概念,按照这一逻辑,规范责任论中的罪责应该属于形式意义的罪责。而金德霍伊泽尔则是把规范责任论中的责任归入实质意义的罪责概念。在论述罪责的实质根据的时候,一般涉及以下理论:
  

(1)他行为能力。这里的他行为能力是指行为人在具有实施其他合法行为的可能性的情况下,实施了违法行为,因而其行为具有非难可能性。然而,他行为能力是在行为论中讨论的问题,而不是责任的根据问题。因为责任是建立在具有刑法中的行为的基础上,因此非法可能性是以具有他行为能力为前提的。正如罗克辛教授指出:“在我们通常称为罪责的这一犯罪阶层,其实更多讨论的是规范的问题,亦即在非常的人格或特定的情势状态下,原则上应科以刑罚的举止是否和多大程度上仍然还需予以处罚,而并非是去用经验的方式来勉强地确定他行为的能力。” 
  

(2)法敌对性意识。我国台湾地区学者李文健将法敌对意识翻译为法非难的意念。罪责的实质根据是法敌对意识的命题是德国学者格拉斯(Gallas)提出的,这种观点认为:连接非难可能性和能力间特有实质理由在于,在自由中而为法敌对决定的人,表达了一个与法秩序的要求相违背的态度。由于存在行为当中的法所非难(不许可)的意念,而可以对行为加以责难。罪责是行为的非难可能性,而非难可能性的基础在于行为导致的法所非难(不受法所许可)的意念。法敌对意识作为非难可能性的根据,具有一定的道理。但法敌对意识过于抽象,正如罗克辛教授所指出的,它基本上没有超出可谴责性的形式特征。而且,这种态度罪责,在诸如无意识的过失犯罪中不能得到确证。
  

(3)性格担保。这种以性格担保作为非难可能性根据的观点可以称之为性格责任论。这里的性格,也可以称为人格,这是指人之所以成为人的本质属性。德国学者恩吉施指出,造成罪责的意志力的瑕疵根源于性格,是它导致了罪责非难,由此提出了性格责任论。显然,性格责任论是建立在决定论的基础之上的,认为性格并非人的意志自由所决定的,而是在社会生活中形成的。那么,当行为不是行为人的意志选择而是由其性格所决定的情况下,为什么应当承担责任呢?性格责任论采用存在主义的理论,认为虽然基于性格在行为时是被决定的,但对于自身实在或者本性存在一种基本选择。这就是叔本华所说的,在完全决定论的经验性个性的后面,存在一种在自由选择中自我确定的概念性个性。因此,这种性格决定论其实是建立在性格形成的选择性的前提之下的,由此为非难可能性提供根据。性格责任论受到的指责是:为什么精神病人或者其他无归责能力的人不能有罪责地行为,因为他们也只能根据其现有的本性特征进行活动。
  

(4)一般预防需要归咎。这种以一般预防需求作为非难可能性根据的观点称之为功能责任论,是德国学者雅科布斯教授所倡导的理论。雅科布斯的观点完全颠覆了传统的罪责理论。传统的罪责理论通常都是以意志自由为前提,并且是在报应范围内进行确定的。但雅科布斯是从一般预防的需求出发论证非难可能性的根据,是否具有非难可能性取决于是否能够满足一般预防的需要:只有当对一个人施以刑罚也不能满足一般预防的需要时,这个人才可以是无罪责能力的。对此的批评意见认为,这种观点在考虑一般预防中牺牲了罪责限制刑事可罚性的功能。功能责任论从字面上来看,似乎其他责任论都没有强调罪责的功能,只有它强调责任功能。其实并非如此。传统责任论都注重责任功能,只不过对于责任功能存在不同理解而已。传统责任论将限制刑事可罚范围作为责任的功能,而所谓功能责任论则是把一般预防的需要作为责任的功能。在这个意义上,功能责任论具有把个人作为实现某种社会价值的工具的倾向,因而受到批评。值得注意的是,罗克辛教授也同样注重预防必要性,并且把预防必要性纳入有责性阶层。但罗克辛教授并没有把预防必要性与责任混同起来,而是提出了答责性理论。罗克辛指出:“不法范畴之后的这个我们称之为罪责的犯罪范畴,在现实中并非仅仅来源于罪责,而且还来源于另一种必要性:以预防为目的的处罚必要性。因此,我将这个范畴(罪责)称为答责性(Verantwortlichkeit),并认为,该答责性范畴取决于两个要素:(1)罪责和(2)以预防为目的的处罚必要性。” 
  

(5)规范可交谈性之违反。这是罗克辛教授对非难可能性根据的观点,认为罪责应当理解为不顾规范可交谈性的不法行为。这里的意思是:当一个行为人在构成行为中根据自己的精神和心理处在呼吁规范的状态中,当他在心理上容易产生对以规范为导向的举止行为做出决定的可能性时,当在具体案件中还存在这种(除非是自由的,除非是决定论的)在大多数情况中对健康的成年人都存在的心理上的支配可能性时,它的罪责就应当加以肯定。这里的规范可交谈性,是一个不太容易理解的概念。我国台湾地区学者李文健将规范可交谈性翻译为对规范的反应能力,以此作为非难的实质根据。其实,罗克辛教授要求在确定行为人责任的时候,要求行为人对规范能够理解和沟通,并且能够接受规范,具有依照规范实施行为的能力。应该说,罗克辛教授虽然批判非难可能性过于抽象,因而想要给出非难可能性的实质化根据,但违反规范可交谈性之类的论述同样是枯燥而空洞的。

 

三、责任的规范构造:

 

智识性要素与意愿性要素

 

(一)责任结构:心理要素与归责要素的统一
  

责任的内容随着从心理责任论向规范责任论的转变,发生了巨大的变化。尤其是在目的行为论的主导下,故意和过失这些心理要素被构成要件所吸纳,成为主观的构成要件要素,这在德国刑法教义学的三阶层犯罪论体系中已经成为通说。这在责任纳入的调整,使构成要件的内容不断扩张,形成客观要素和主观要素并存的格局。由此对不法与责任的关系带来重大冲击。一方面,不法不再是客观的性质,因为它包含了主观要素。另一方面,责任不仅是主观的,同时也是客观的。这就打破了不法是对行为的客观评价,责任是对行为人的主观评价的不法与责任的传统关系。在这种情况下,对于责任来说,出现了使责任同时面对客观要素与主观要素的局面。也就是说,责任如同不法一样,不仅是对主观要素的评价,而且也是对客观要素的评价。责任不仅建立在故意和过失的基础之上,而且建立在行为的基础之上。因此,不仅故意和过失是非难可能性的客体,而且行为也是非难可能性的客体。这就在一定程度上破坏了不法与责任之间的位阶关系,例如雅科布斯教授指出:“行为包含了回避可能性和责任。行为和责任归属(Schuldzurechnung)——并且责任归属以不法归属(Unrechtszurechnung)为前提——是一致的。”这样,不法与责任互为前提,按照这个逻辑推演的结果,必然导致不法与责任的一体论。笔者认为,无论心理要素是安置在构成要件阶层还是安置在有责性阶层,它都只能是责任评价的客体而不是不法评价的客体。这里涉及不法与责任在功能上的区分。对此,德国学者许乃曼教授指出:“对行为人而言,适格的社会损害行为与适格的可非难性可以发展成刑法所指导的价值(leit-Werte)。”因此,不法的功能在于征表行为的社会危害性,而责任的功能在于体现对行为人的可非难性。不法的构成要素可以分为:行为事实和违法。其中,行为事实(包括主观违法要素)是评价客体,而违法是评价本身。责任要素可以分为:心理事实和归责。其中,心理事实是评价客体,而归责是评价本身。在归责要素中,正如韦尔策尔所指出,包含智识性要素和意愿性要素。这里的智识性要素,是指违法性认识;意愿性要素,是指期待可能性。
  

(二)非难可能性的智识性要素
  

非难可能性的智识性要素是对构成要件的故意和过失的规范评价,这种规范评价表现为违法性认识。违法性认识与构成要件的故意的认识要素,就其属于对一定事物的主观认知而言,在形式上是相同的。那么,何以体现其规范评价的性质呢?这是因为,违法性认识具有作为非难可能性提供规范根据的功能。故意的认识要素是对构成要件的客观要素的认识,这是一种事实性认识,它的功能在于为非难可能性提供事实基础。因此,没有故意就没有责任,这个命题是可以成立的。但这并不等于说故意就是责任,责任是在具备故意的基础上,具有非难可能性。而这种非难可能性包括对故意中的认识要素的规范评价,违法性认识就是非难可能性的根据。正如韦尔策尔在评论违法性认识的故意说时指出:“故意并不是责任非难的组成部分,而是它的对象,因此,故意本来就属于行为和不法构成要件,而违法性的意识则仅仅是可谴责性的组成部分。违法性意识并不是针对行为人所进行之谴责的内容,而是说明为何要就违法的故意对行为人加以谴责。因为行为人能够认识到违法性,并据此不去做违法的行为决意,所以我们可以就该决意对行为人进行谴责。由此可以得出结论,不法认识并非故意的要素,它仅仅是可谴责性的要素。” 
  

《德国刑法典》第17条规定了禁止错误,即违法性认识错误。根据该条的规定,行为人于行为时欠缺不法认识,如错误无法避免,其行为无罪责。如行为人之错误可以避免,得依第49条减轻处罚。因此,在德国,不可避免的禁止错误是法定的免责事由;可以避免的禁止错误则是法定的减轻处罚事由。从这个意义上说,德国刑法中的责任概念中包含了违法性认识,这是具有法律根据的。而我国刑法并没有对违法性认识的规定,只是在《刑法》第14条关于犯罪故意的规定中,涉及故意的认识要素中包含对行为的社会危害性的认识。如果把这一内容转换为违法性认识,则可以为我国刑法中的责任找到违法性认识的法律根据。在我国司法实践中,对于责任基本上还是采用故意说,以缺乏违法性认识或者社会危害性认识而免责的案例较为罕见。从我国司法实践的情况来看,对于违法性认识的处理,主要存在四种情形:
  

(1)否定缺乏违法性认识可以免责。例如,在天津开发区树生实业有限公司等盗窃、虚开增值税专用发票案中,裁判理由指出:“孙某某经营钢材贸易多年,对国家税收征管制度熟悉,其辩称对虚开行为的违法性没有主观认知的辩解意见无事实根据,且违法性认识与否并不影响行为人对其行为会造成危害社会结果的判断,行为人不明知法律规定并不能成为免责理由。”在此,裁判理由明确否定不知法律可以免责。
  

(2)肯定缺乏违法性认识可以从轻处罚。例如,在喻某某非法收购国家重点保护植物案中,裁判理由指出:“被告人喻某某提出其不懂法,其行为不构成犯罪的辩解意见,经查:在案证据能够证明被告人喻某某违反国家规定,非法收购国家重点保护的野生植物的犯罪事实,被告人喻某某构成非法收购国家重点保护植物罪,被告人喻某某亦如实供述了自己的犯罪事实,其提出的辩解意见系对其行为违法性认识的不足,本案在量刑时已予酌情考虑。”
  

(3)否定可以避免的违法性认识可以免责。例如,在杨某犯非法储存爆炸物罪,非法购买珍贵、濒危野生动物,非法购买珍贵、濒危野生动物制品案中,裁判理由指出:“被告人曾经作为村委会书记兼主任及森管员,对是否属于国家保护动物应有认知能力,辩护人所提出的被告人系违法性认识错误是属于可以避免的情形,不影响责任的判断。”在此,裁判理由因为被告人的违法性认识错误是可以避免的,因而不影响责任的判断。由此可以得出结论,似乎在违法性认识错误是不可避免的情况下,可以免责。
  

(4)肯定违法性认识错误可以免责。例如,在闫坤非法经营案中,裁判理由指出:“2012年3月19日闫坤与淮南市公墓管理所签订《共同合作墓地协议书》,约定经营公墓款与公墓管理所共同分成,闫坤基于对该协议书的理解,自认为已获得了经营公墓的合法手续和许可,此期间其经营公墓的行为缺乏违法性认识的可能性,故不宜认定闫坤主观上明知非法而故意谋取非法利益,故双方签订《共同合作墓地协议书》(2012年3月19日)至民政局第一次明确告知应停止非法经营(2013年5月17日)期间,闫坤经营的墓数142座及金额1417600元应从犯罪数额中扣除,即应认定闫坤非法经营公墓数应为327座,销售金额为3612500元。”在本案中,裁判理由将缺乏违法性认识可能性的部分非法经营数额予以减去,这实际上肯定了在缺乏违法性认识可能性的情况下行为人无责。
  在缺乏违法性认识的情况下,虽然行为人存在客观上的违法行为,以及主观上的故意,但缺乏法敌对意识,因此缺乏非难可能性,在这种情况下,仍然对行为人定罪处刑,是违反责任主义的。
    

(三)非难可能性的意愿性要素
  

非难可能性的意愿性要素是指期待可能性,即期待行为人实施合法行为的可能性。只有在具有期待可能性的情况下,才能对行为人归责。如果缺乏期待可能性,则不能进行归责。应当指出,期待可能性在故意犯和过失犯中的表现形态是有所不同的,需要分别讨论。
  

对于故意犯来说,期待可能性是指在自己的能力范围内去了解不法,进而促使自己去实施合法的举动。故意犯中的期待可能性,存在程度上的区分,因此可以分为阻却责任的期待可能性和减轻责任的期待可能性。一般来说,阻却责任的期待可能性作为一种超法规的责任免除事由,在司法实务中运用较少。而减轻责任的期待可能性,则在司法实务中运用较多。例如,在某些受到精神强制案件中,行为人并没有完全丧失选择行为的能力,但期待可能性程度有所降低,因而可以减轻处罚。例如我国《刑法》第28条规定:“对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”这就是我国刑法中的胁从犯,即被胁迫参加犯罪的共犯。对于胁从犯减免处罚的根据,究竟是不法减小还是责任减小,抑或不法与责任同时减小,对此存在争论。这里涉及对胁从犯的成立要件的理解,即是否要求胁从犯在共同犯罪中所起的作用小于从犯。如果要求小于从犯,则胁从犯减免处罚的根据需要从不法减小和责任减小这两个方面加以论证。反之,如果并不要求小于从犯,则胁从犯减免处罚的根据就无须从不法减小加以论证,只须从责任减小进行论证。对此,张明楷教授指出:“由于行为人是被胁迫参加犯罪,其合法行为的期待可能性减少,所以,即使客观上在共同犯罪中起次要作用,也只能按胁从犯处罚。”按照张明楷教授的观点,胁从犯在客观上所起的作用可以与从犯相同,因此,其减免处罚的根据还是责任的减小,这就是期待可能性的减少。当然,如果虽然是被胁迫参加犯罪,但在共同犯罪中起主要作用,则应当认定为主犯,不能再认定为胁从犯。但这并不能否认被胁迫这一情节对责任的影响。
  

对于过失犯来说,期待可能性是指法律考虑到存在某些不可归咎行为人的疲劳状态或激愤状态,这些状态使得具有理解能力的行为人遵守客观注意的难度有所上升,或者使其完全无法遵守该注意;当行为人在惊慌、恐惧、害怕、恍惚、劳累过度之类的状态下,不假思索地实施了行为时,法律不会因为行为人违反了客观要求的注意而对他加以谴责。可以说,期待可能性作为超法规的免责事由,主要适用于过失犯。例如,德国癖马案就是过失犯罪,正是在该案判决的基础上,德国学者提炼出了期待可能性思想。面对失业的威胁,法律不能要求马车夫即使丢失工作,也应当坚持更换癖马。据此,德国帝国法院判决马车夫无罪。《德国刑法典》已经将各种期待可能性适用的情形规定为免责事由,因此,基于维护法秩序稳定,不再把期待可能性作为超法规的免责事由运用,而是法定的责任阻却事由的理论根据。而日本则广泛运用期待可能性作为超法规的免责事由。例如日本学者大塚仁教授指出:“缺乏期待可能性是一部的超法规的责任阻却事由,还是仅仅限于刑法有规定时才是责任阻却事由?对此,存在见解的分歧。在我国,通说、判例都认为它是超法规的责任阻却事由。”应该说,我国的情况与日本较为相似,因此我国学者认为期待可能性是责任要素。
  

在我国司法实务中,运用期待可能性理论的案例也是极为罕见的。在某些案件中,如果采用缺乏期待可能性作为免责事由,应该说是更为合适的。但囿于某些原因,例如对期待可能性理论的生疏等,并没有采用期待可能性作为过失犯的出罪事由。例如吴裕清过失致人死亡案,2016年8月23日凌晨0时许,黎某亮(死者)和黎某益、黎某波三人来到位于茂名市电白区望夫镇芳塘鸡藤根村边的鱼塘内偷钓鱼。为使同伙逃脱,黎某益、黎某波合力推撞鱼塘主下水,以致同伙黎某亮一同跌入鱼塘。当吴裕清跑到鱼塘边的排水口时,看见一个人在水里,而正游到此处的黎某亮发现吴裕清在岸边,立刻折返游回跳水的位置,吴裕清就又追了过去。眼见无法逃脱,黎某亮折返游回排水口处,并走上岸边。吴裕清看到黎某亮上岸后,就从地上捡起两块小石头丢向黎某亮,但都没有打到黎某亮。随后,吴裕清从地上捡起一根约1米长的树杈,挡在黎某亮面前,防止其逃走。后黎某亮因体力不支,在鱼塘溺水死亡。对于本案,一审判决认定:吴裕清在岸边多次拦截阻止黎某亮上岸使其在鱼塘里来回游泳折返三次,造成黎某亮体力严重耗损,应当预见自己的行为可能致使他人发生危害的后果。然而,吴裕清由于疏忽大意没有预见,处理问题的方法不够理智,致使被害人黎某亮在第二次入水后因体力耗损无法再次游回岸边溺水死亡的严重后果。被告人吴裕清的行为符合过失致人死亡罪的构成要件。据此,法院以犯过失致人死亡罪,分别判处黎某益和吴裕清有期徒刑4年,吴裕清同时赔偿黎某亮的丧葬费人民币41433元。一审宣判后,被告人吴裕清不服,提出上诉。二审判决认为,黎某益伙同黎某波、被害人黎某亮秘密窃取上诉人吴裕清管理的鱼塘中的活鱼,被吴裕清发现后,黎某益、黎某波、黎某亮为了逃避吴裕清抓盗,将吴裕清推入鱼塘,以致同伙黎某亮一同跌入鱼塘。黎某亮在鱼塘水中企图择路逃脱,吴裕清在塘基拦截。吴裕清向黎某亮投掷小石块2块、持树杈拦截黎某亮,使用了轻微的暴力,没有超出当场抓盗的合法、合理范围。吴裕清以上行为合法。其后,吴裕清怀疑黎某亮仍在水中,及时呼救,后及时报警,与到场民警一起在鱼塘中寻找黎某亮,尽力施救。吴裕清的行为合法,并无不当。因此,二审判决认为,吴裕清的行为与黎某亮死亡的后果之间不存在刑法上的因果关系。其行为依据法律不构成犯罪,不承担民事赔偿责任。对于本案,二审法院判决被告人吴裕清无罪,这是完全正确的。但其无罪理由认定为是缺乏因果关系,则是值得推敲的。二审判决的裁判理由一方面认定吴裕清向黎某亮投掷小石块2块、持树杈拦截黎某亮的行为合法,如果基于这一判断,那么,被告人吴裕清无罪的理由就应当是未实施过失致人死亡罪的构成要件行为。但二审判决并未以此为无罪的理由,而是认定被告人吴裕清的行为与黎某亮的溺水死亡之间没有因果关系,并在同一个判决中将推吴裕清入水并使黎某亮一同跌入鱼塘的同伙黎某益认定为构成过失致人死亡罪,认为被告人黎某益应当预见其行为可能对黎某亮造成伤亡的危害后果而没有预见。黎某益的行为与黎某亮死亡的后果之间有刑法上的因果关系,其行为构成过失致人死亡罪。由此排除吴裕清的行为与黎某亮死亡之间的因果关系。其实,即使将黎某益的行为认定为过失致人死亡的行为,也不能排除吴裕清行为与黎某亮死亡之间的因果关系,而可以评价为共同原因。因为黎某益的行为属于作为,而指控吴裕清的过失致人死亡行为是不作为,即阻止黎某亮爬上鱼塘,以致其体力严重耗损而在鱼塘溺亡。在这种情况下,缺乏期待可能性,应该是吴裕清无罪的较为合适的理由。因为在当时的情况下,吴裕清虽然存在疏失,但吴裕清当时已满66周岁,是老年人,并且受到三名年轻人的不法侵害,而且被推下鱼塘。在从鱼塘爬上来以后,吴裕清采用投掷小石块、持树杈的方式阻止黎某亮爬上鱼塘,虽然与黎某亮的溺水死亡具有一定因果关系并且主观上具有一定疏失,但根据当时特定的情境,法律不能期待行为人做出能够避免黎某亮溺水死亡的正确作为,即避免死亡结果发生的作为义务的正确履行具有不可期待性,不能从法律上谴责被告人,这才是被告人吴裕清无罪的真正理由。

 

四、结语

 

刑法中责任的基本功能是为刑事追究提供伦理根据,无论是道义责任论、心理责任论还是规范责任论,以及此后出现的各种实质责任论都从不同的角度揭示了刑法中责任的内容。在这个意义上说,刑法中的责任论是一个博大精深的理论殿堂。刑法中的责任理论,包括违法性认识理论和期待可能性理论,具有对于司法实践的指导意义。德国学者罗克辛教授指出:“罪责原则为国家的刑罚权划定了界限,这样,与国家的安全利益相对应,公民也获得了适当的人格自由。可以肯定的是,他不会无罪责地受到处罚,也不会受到比他的罪责更为严重的处罚。” 正如没有不法就没有刑罚,没有罪责也同样没有刑罚。因此,不法和责任是刑罚的两大基石。对于刑法中责任的探讨,必将深化刑法教义学理论,对司法实践具有引导作用。


日期:2019-10-08 | 关闭 | 所属分类| 刑辩观察

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