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展示最新刑事法律法规及刑事辩护律师相关刑事法制资讯。

  • 19号

    2019-05

    +
    北京刑事律师_刑事辩护律师在侦查阶段行使辩护权的风险 刑事辩护律师在办理刑事案件过程中存在一定的执业风险,例如在刑事案件的侦查阶段,律师行使辩护权就面临着诸多风险,结合司法实践,笔者认为,主要有以下一些方面:
  • 07号

    2018-11

    +
    骗取贷款罪量刑标准_骗取贷款罪在司法实践中的常见问题 作者:王勇、姚国梅(江苏省苏州市人民检察院)载于《刑事司法指南》总第58期,刑事立法是预测未来可能发生的犯罪行为并形成规范予以规制,而刑事司法的过程则是从现实发生的事实中提炼出符合构成要件的事实并与刑法各罪规范相互对照。
  • 17号

    2018-04

    +
    刑事律师访谈_北京刑事辩护律师赵正彬专访 赵正彬律师,男,1971年出生,中共党员。北京市浩伟律师事务所创始人、主任、高级合伙人。中国人民大学 民商法研究生。第九届北京市律师协会专业委员会刑法专业委员会委员。第十届职务犯罪预防与刑事辩护委员会秘书长。中国法学会会员。
  • 17号

    2018-04

    +
    刑事律师访谈栏目_遭遇到诈骗以后如何报警 近年来,无论是现实生活中,还是电子商务居时代,遭遇各类诈骗屡见不鲜。如果一旦遇到这样的情况,该怎么做?如何报警?都是我们应该知道的事儿。如果不掌握正确的方法,很可能报警无门或错过最佳时机,导致损失无法挽回。下面有几个问题向您了解,希望您能分享给大家。
  • 26号

    2019-07

    +
    2019最新北京市高级人民法院关于刑事自诉案件立案审查规范 为进一步规范刑事自诉案件的立案审查工作,依据《中华人民共和国刑事诉讼法》及有关司法解释的规定,结合北京审判实践,制定本规范。
  • 12号

    2018-09

    +
    北京市高级人民法院关于审理盗伐林木、滥伐林木刑事案件犯罪数量认定试行标准的通知市第一、第二中级人民法院,北京铁路运输中级法院,各区县人民法院,各铁路运输基层法院:为依法惩处破坏森林资源的犯罪活动,根据刑法和最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,结合本市的具体情况,现将盗伐林木、滥伐林木犯罪数量认定的试行标准通知如下:
  • 12号

    2018-09

    +
    北京市高级人民法院关于盗窃等六种侵犯财产犯罪处罚标准的若干规定 为了正确贯彻实施《中华人民共和国刑法》,正确适用最高人民法院、最高人民检察院联合印发的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释【2011】7号)等司法解释,准确运用宽严相济刑事政策,根据有关法律规定,结合首都经济发展水平和社会治安状况,现对盗窃等六种侵犯财产犯罪的处罚标准规定如下:
  • 12号

    2018-09

    +
    北京市高级人民法院关于印发《关于适用办理敲诈勒索刑事案件司法解释的若干意见》的通知 市第一、第二、第三中级人民法院,北京铁路运输中级法院;各区、县人民法院,各铁路运输法院:最高人民法院、最高人民检察院于2013年4月23日公布了《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》(自2013年4月27日起施行,以下简称办理敲诈勒索刑事案件司法解释)。
  • 12号

    2018-09

    +
    北京市高级人民法院关于印发《关于适用办理盗窃刑事案件司法解释的若干意见》的通知 市第一、第二中级人民法院,北京铁路运输中级法院;各区、县人民法院,各铁路运输法院:最高人民法院、最高人民检察院于2013年4月3日公布了《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称办理盗窃刑事案件解释)。《办理盗窃刑事案件解释》第一条规定,
  • 12号

    2018-09

    +
    北京市高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则 为进一步规范刑罚裁量权,落实宽严相济的刑事政策,增强量刑的公开性,实现量刑公正,根据刑法、刑事司法解释以及《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》等有关规定,结合我市刑事审判实践,制定本实施细则。
  • 05号

    2018-09

    +
    北京市高级人民法院北京市人民检察院北京市公安局关于依法打击拒不执行判决、裁定犯罪行为的通知 为贯彻全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》,依法打击拒不执行判决、裁定的犯罪行为,保障人民法院执行工作的顺利开展,维护法律尊严和司法权威,现将有关事项通知如下。
  • 14号

    2018-05

    +
    刑事案件立案标准_最新北京市刑事立案量刑标准 、盗窃罪(刑法第264条)【1】【2】(一)盗窃价值2000元为“数额较大”(特殊情形(1-8)为50%),两年内三次盗窃的,入户盗窃的,携带凶器盗窃的,或者扒窃的,应予立案追诉,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。(二)盗窃价值6万元为“数额巨大”(特殊情形(3-9)为50%,属于其他严重情节),处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。 (三)盗窃价值40万元为“数额特别巨大”(特殊情形(3-9)为50%,属于其他特别严重情节),处十年以上
  • 12号

    2018-04

    +
    北京市高级人民法院关于适用办理抢夺刑事案件司法解释的若干意见 最高人民法院、最高人民检察院于2013年11月11日公布了《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称办理抢夺刑事案件司法解释)。为正确适用司法解释,准确审理抢夺刑事案件,现提出若干意见,请遵照执行。
  • 12号

    2018-04

    +
    北京市高级人民法院关于适用办理敲诈勒索刑事案件司法解释的若干意见 最高人民法院、最高人民检察院于2013年4月23日公布了《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称办理敲诈勒索刑事案件司法解释)。为正确适用司法解释,准确审理敲诈勒索刑事案件,现提出若干意见,请遵照执行。
  • 12号

    2018-07

    +

    最高人民法院刑事指导性案例_潘某某、陈某某受贿罪案例裁判要点

     

    1、指导案例3

     

    潘某某、陈某某受贿案

     

    关键词

     

    刑事受贿罪 “合办”公司受贿 低价购房受贿 承诺谋利 受贿数额计算 掩饰受贿退赃

     

    裁判要点

     

    1.国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人以“合办”公司的名义获取“利润”,没有实际出资和参与经营管理的,以受贿论处。

    2.国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物,视为承诺“为他人谋取利益”,是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益,不影响受贿的认定。

    3.国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以明显低于市场的价格向请托人购买房屋等物品的,以受贿论处,受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

    4.国家工作人员收受财物后,因与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还的,不影响认定受贿罪。

    相关法条

    《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款

     

    基本案情

     

    200389月间,被告人潘某某、陈某某分别利用担任江苏省南京市栖霞区迈皋桥街道工委书记、迈皋桥办事处主任的职务便利,为南京某房地产开发有限公司总经理陈某在迈皋桥创业园区低价获取100亩土地等提供帮助,并于93日分别以其亲属名义与陈某共同注册成立南京多贺工贸有限责任公司(简称多贺公司),以“开发”上述土地。潘某某、陈某某既未实际出资,也未参与该公司经营管理。20046月,陈某以多贺公司的名义将该公司及其土地转让给南京某体育用品有限公司,潘某某、陈某某以参与利润分配名义,分别收受陈某给予的480万元。20073月,陈某某因潘某某被调查,在美国出差期间安排其驾驶员退给陈某80万元。案发后,潘某某、陈某某所得赃款及赃款收益均被依法追缴。

    20042月至10月,被告人潘某某、陈某某分别利用担任迈皋桥街道工委书记、迈皋桥办事处主任的职务之便,为南京某置业发展有限公司在迈皋桥创业园购买土地提供帮助,并先后4次各收受该公司总经理吴某某给予的50万元。

     

    2004年上半年,被告人潘某某利用担任迈皋桥街道工委书记的职务便利,为南京某发展有限公司受让金桥大厦项目减免100万元费用提供帮助,并在购买对方开发的一处房产时接受该公司总经理许某某为其支付的房屋差价款和相关税费61万余元(房价含税费1210817万元,潘支付60万元)。20064月,潘某某因检察机关从许某某的公司账上已掌握其购房仅支付部分款项的情况而补还给许某某55万元。

     

    此外,2000年春节前至200612月,被告人潘某某利用职务便利,先后收受迈皋桥办事处一党支部书记兼南京某商贸有限责任公司总经理高某某人民币201万元和美元49万元、浙江某房地产集团南京置业有限公司范某某美元1万元。2002年至2005年间,被告人陈某某利用职务便利,先后收受迈皋桥办事处一党支部书记高某某21万元、迈皋桥办事处副主任刘某8万元。

     

    综上,被告人潘某某收受贿赂人民币792万余元、美元50万元(折合人民币3981234万元),共计收受贿赂11902万余元;被告人陈某某收受贿赂559万元。

     

    裁判结果

     

    江苏省南京市中级人民法院于2009225日以(2008)某某刑初字第49号刑事判决,认定被告人潘某某犯受贿罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;被告人陈某某犯受贿罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。宣判后,潘某某、陈某某提出上诉。江苏省高级人民法院于20091130日以同样的事实和理由作出(2009)苏刑二终字第0028号刑事裁定,驳回上诉,维持原判,并核准一审以受贿罪判处被告人潘某某死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产的刑事判决。

     

    裁判理由:法院生效裁判认为:关于被告人潘某某、陈某某及其辩护人提出二被告人与陈某共同开办多贺公司开发土地获取“利润”480万元不应认定为受贿的辩护意见。经查,潘某某时任迈皋桥街道工委书记,陈某某时任迈皋桥街道办事处主任,对迈皋桥创业园区的招商工作、土地转让负有领导或协调职责,二人分别利用各自职务便利,为陈某低价取得创业园区的土地等提供了帮助,属于利用职务上的便利为他人谋取利益;在此期间,潘某某、陈某某与陈某商议合作成立多贺公司用于开发上述土地,公司注册资金全部来源于陈某,潘某某、陈某某既未实际出资,也未参与公司的经营管理。因此,潘某某、陈某某利用职务便利为陈某谋取利益,以与陈某合办公司开发该土地的名义而分别获取的480万元,并非所谓的公司利润,而是利用职务便利使陈某低价获取土地并转卖后获利的一部分,体现了受贿罪权钱交易的本质,属于以合办公司为名的变相受贿,应以受贿论处。

     

    关于被告人潘某某及其辩护人提出潘某某没有为许某某实际谋取利益的辩护意见。经查,请托人许某某向潘某某行贿时,要求在受让金桥大厦项目中减免100万元的费用,潘某某明知许某某有请托事项而收受贿赂;虽然该请托事项没有实现,但“为他人谋取利益”包括承诺、实施和实现不同阶段的行为,只要具有其中一项,就属于为他人谋取利益。承诺“为他人谋取利益”,可以从为他人谋取利益的明示或默示的意思表示予以认定。潘某某明知他人有请托事项而收受其财物,应视为承诺为他人谋取利益,至于是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益,只是受贿的情节问题,不影响受贿的认定。

     

    关于被告人潘某某及其辩护人提出潘某某购买许某某的房产不应认定为受贿的辩护意见。经查,潘某某购买的房产,市场价格含税费共计应为121万余元,潘某某仅支付60万元,明显低于该房产交易时当地市场价格。潘某某利用职务之便为请托人谋取利益,以明显低于市场的价格向请托人购买房产的行为,是以形式上支付一定数额的价款来掩盖其受贿权钱交易本质的一种手段,应以受贿论处,受贿数额按照涉案房产交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

    关于被告人潘某某及其辩护人提出潘某某购买许某某开发的房产,在案发前已将房产差价款给付了许某某,不应认定为受贿的辩护意见。经查,20064月,潘某某在案发前将购买许某某开发房产的差价款中的55万元补给许某某,相距2004年上半年其低价购房有近两年时间,没有及时补还巨额差价;潘某某的补还行为,是由于许某某因其他案件被检察机关找去谈话,检察机关从许某某的公司账上已掌握潘某某购房仅支付部分款项的情况后,出于掩盖罪行目的而采取的退赃行为。因此,潘某某为掩饰犯罪而补还房屋差价款,不影响对其受贿罪的认定。

     

    综上所述,被告人潘某某、陈某某及其辩护人提出的上述辩护意见不能成立,不予采纳。潘某某、陈某某作为国家工作人员,分别利用各自的职务便利,为他人谋取利益,收受他人财物的行为均已构成受贿罪,且受贿数额特别巨大,但同时鉴于二被告人均具有归案后如实供述犯罪、认罪态度好,主动交代司法机关尚未掌握的同种余罪,案发前退出部分赃款,案发后配合追缴涉案全部赃款等从轻处罚情节,故一、二审法院依法作出如上裁判。

  • 12号

    2018-07

    +

    最高人民法院刑事指导性案例_王某某故意杀人案案例裁判要点

     

    指导案例4

     

    王某某故意杀人案

     

    关键词

     

    刑事故意杀人罪 婚恋纠纷引发 坦白悔罪 死刑缓期执行限制减刑

     

    裁判要点

     

    因恋爱、婚姻矛盾激化引发的故意杀人案件,被告人犯罪手段残忍,论罪应当判处死刑,但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节,同时被害人亲属要求严惩的,人民法院根据案件性质、犯罪情节、危害后果和被告人的主观恶性及人身危险性,可以依法判处被告人死刑,缓期二年执行,同时决定限制减刑,以有效化解社会矛盾,促进社会和谐。

     

    相关法条

     

    《中华人民共和国刑法》第五十条第二款

     

    基本案情

     

    被告人王某某与被害人赵某某(女,殁年26岁)在山东省潍坊市科技职业学院同学期间建立恋爱关系。2005年,王某某毕业后参加工作,赵某某考入山东省曲阜师范大学继续专升本学习。2007年赵某某毕业参加工作后,王某某与赵某某商议结婚事宜,因赵某某家人不同意,赵某某多次提出分手,但在王某某的坚持下二人继续保持联系。2008109日中午,王某某在赵某某的集体宿舍再次谈及婚恋问题,因赵某某明确表示二人不可能在一起,王某某感到绝望,愤而产生杀死赵某某然后自杀的念头,即持赵某某宿舍内的一把单刃尖刀,朝赵的颈部、胸腹部、背部连续捅刺,致其失血性休克死亡。次日830分许,王某某服农药自杀未遂,被公安机关抓获归案。王某某平时表现较好,归案后如实供述自己罪行,并与其亲属积极赔偿,但未与被害人亲属达成赔偿协议。

     

    裁判结果

     

    山东省潍坊市中级人民法院于20091014日以(2009) 潍刑一初字第35号刑事判决,认定被告人王某某犯故意杀人罪,判处死刑,剥夺政治权利终身。宣判后,王某某提出上诉。山东省高级人民法院于2010618日以(2010)鲁刑四终字第2号刑事裁定,驳回上诉,维持原判,并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院根据复核确认的事实,以(2010)刑三复22651920号刑事裁定,不核准被告人王某某死刑,发回山东省高级人民法院重新审判。山东省高级人民法院经依法重新审理,于201153日作出(2010)鲁刑四终字第21号刑事判决,以故意杀人罪改判被告人王某某死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,同时决定对其限制减刑。

     

    裁判理由

     

    山东省高级人民法院经重新审理认为:被告人王某某的行为已构成故意杀人罪,罪行极其严重,论罪应当判处死刑。鉴于本案系因婚恋纠纷引发,王某某求婚不成,恼怒并起意杀人,归案后坦白悔罪,积极赔偿被害方经济损失,且平时表现较好,故对其判处死刑,可不立即执行。同时考虑到王某某故意杀人手段特别残忍,被害人亲属不予谅解,要求依法从严惩处,为有效化解社会矛盾,依照《中华人民共和国刑法》第五十条第二款等规定,判处被告人王某某死刑,缓期二年执行,同时决定对其限制减刑。

     

  • 17号

    2018-12

    +

    非法吸收公众存款罪_非法吸收公众存款罪获缓刑

     

    案情简介:

     

    李某,女,北京某财富公司会计  北京市人。

     

    李某所在的公司是一家信托基金公司,李某的岗位是单位会计。由于其所在的公司是北京市另外一家公司的代理的一款理财产品。期间,李某的朋友得知其公司有理财产品后,和李某协商共同投资。事后,李某和其朋友,其朋友又通知了另外的朋友和李某一同筹集了500百万元(其中李某个人投资200万)投资了其代理的理财产品。因为李某的这期投资,李某从事获利10万元。

     

    2017年8月,李某所在的公司和其代理的公司因涉嫌非法吸收公众存款罪,被公安机关立案。李某被公安机关电话通知后,刑事拘留。事后,李某家人向公安机关退还其在公司工作期间的工资收入和业务提成22万元。李某在30天内被公安机关取保候审。

     

    律师辩护要点:

     

    1、本案是单位犯罪,不是自然人犯罪。

     

    2、李某在本案所起作用较小,不是单位犯罪的主管人员和直接责任人员

     

    没有参与并通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传,没有向社会不特定人员资金。

     

    3、是否参与分成,是否获利。

     

    根据目前司法实践中,对于非吸公司员工是否构成犯罪以及情节问题,要从以下几个方面考虑。

    1.、没有参与关于经营模式的讨论、决定;

    2、没有与具体的对外宣传、销售工作;

    3、 收入是否与业绩挂钩,是否参与分成。

    4、已经退还了获利。

     

    目前司法实践,一般的单位犯罪人员,不认定有罪。

     

    根据目前对非法吸收公众存款罪的认定。对于在非法吸收公众存款中,个人没有决定、批准、纵容、指挥非法吸收公众存款犯罪的资格、职责、行为,不是直接负责的主管人员。虽然在公司中协助收取由业务员与客户确定了的钱款,按单位确定的经营模式及单位与客户签订的协议办理发还返利事宜,是受单位指派或奉命实施,其所经手的钱款,亦没有占为己有或参与分赃的,不认定是犯罪行为。

     

    法院裁判结果:

     

    法院判决李某,有期徒刑一年,缓刑一年。

  • 17号

    2018-12

    +

    非法吸收公众存款罪_非法吸收公众存款罪行为的认定

     

    对以下网络借贷领域的非法吸收公众资金的行为,应当以非法吸收公众存款罪分别追究相关行为主体的刑事责任:

     

    1、中介机构及借款人的责任

     

    中介机构以提供信息中介服务为名,实际从事直接或间接归集资金、甚至自融或变相自融等行为,应当依法追究中介机构的刑事责任。特别要注意识别变相自融行为,如中介机构通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为自己吸收资金的,应当认定为非法吸收公众存款。

     

    中介机构与借款人存在以下情形之一的,应当依法追究刑事责任:①中介机构与借款人合谋或者明知借款人存在违规情形,仍为其非法吸收公众存款提供服务的;中介机构与借款人合谋,采取向出借人提供信用担保、通过电子渠道以外的物理场所开展借贷业务等违规方式向社会公众吸收资金的;②双方合谋通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为借款人吸收资金的。在对中介机构、借款人进行追诉时,应根据各自在非法集资中的地位、作用确定其刑事责任。中介机构虽然没有直接吸收资金,但是通过大肆组织借款人开展非法集资并从中收取费用数额巨大、情节严重的,可以认定为主犯。

     

    借款人故意隐瞒事实,违反规定,以自己名义或借用他人名义利用多个网络借贷平台发布借款信息,借款总额超过规定的最高限额,或将吸收资金用于明确禁止的投资股票、场外配资、期货合约等高风险行业,造成重大损失和社会影响的,应当依法追究借款人的刑事责任。对于借款人将借款主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可不作为犯罪处理。(我们认为,用于正常经营活动,如果能够及时清退资金,一律不作为犯罪处理的话,实践中可能会增加很多跃跃欲试者,因此是否作为犯罪处理,可根据实际情况由司法部门决断)

     

    4、如何应对行为人提出“不知道相关行为被法律禁止”的辩解

     

    在非法吸收公众存款罪中,原则上认定主观故意并不要求以明知法律的禁止性规定为要件。特别是具备一定涉金融活动相关从业经历、专业背景或在犯罪活动中担任一定管理职务的犯罪嫌疑人,应当知晓相关金融法律管理规定,如果有证据证明其实际从事的行为应当批准而未经批准,行为在客观上具有非法性,原则上就可以认定其具有非法吸收公众存款的主观故意。在证明犯罪嫌疑人的主观故意时,可以收集运用犯罪嫌疑人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、此前任职单位或者其本人因从事同类行为受到处罚情况等证据,证明犯罪嫌疑人提出的“不知道相关行为被法律所禁止,故不具有非法吸收公众存款的主观故意”等辩解不能成立。除此之外,还可以收集运用以下证据进一步印证犯罪嫌疑人知道或应当知道其所从事行为具有非法性,比如犯罪嫌疑人故意规避法律以逃避监管的相关证据:自己或要求下属与投资人签订虚假的亲友关系确认书,频繁更换宣传用语逃避监管,实际推介内容与宣传用语、实际经营状况不一致,刻意向投资人夸大公司兑付能力,在培训课程中传授或接受规避法律的方法,等等。

     

    对于无相关职业经历、专业背景,且从业时间短暂,在单位犯罪中层级较低,纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出辩解的,如确实无其他证据证明其具有主观故意的,可以不作为犯罪处理。另外,实践中还存在犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的辩解。如果上述辩解确有证据证明,不应作为犯罪处理,但应当对行政主管部门出具的相关意见及其出具过程进行查证,如存在以下情形之一,仍应认定犯罪嫌疑人具有非法吸收公众存款的主观故意:

    1、行政主管部门出具意见所涉及的行为与犯罪嫌疑人实际从事的行为不一致的;

    2、行政主管部门出具的意见未对是否存在非法吸收公众存款问题进行合法性审查,仅对其他合法性问题进行审查的;

    3、犯罪嫌疑人在行政主管部门出具意见时故意隐瞒事实、弄虚作假的;

    4、犯罪嫌疑人与出具意见的行政主管部门的工作人员存在利益输送行为的;

    5、犯罪嫌疑人存在其他影响和干扰行政主管部门出具意见公正性的情形的。

     

    对于犯罪嫌疑人提出因信赖专家学者、律师等专业人士、主流新闻媒体宣传或有关行政主管部门工作人员的个人意见而陷入错误认识的辩解,不能作为犯罪嫌疑人判断自身行为合法性的根据和排除主观故意的理由。

     

    5、金额认定

     

    负责或从事吸收资金行为的犯罪嫌疑人非法吸收公众存款金额,根据其实际参与吸收的全部金额认定。但以下金额不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额:

    1、犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额;

    2、记录在犯罪嫌疑人名下,但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金。

     

    吸收金额经过司法会计鉴定的,可以将前述不计入部分直接扣除。但是,前述两项所涉金额仍应计入相对应的上一级负责人及所在单位的吸收金额。

     

    投资人在每期投资结束后,利用投资账户中的资金(包括每期投资结束后归还的本金、利息)进行反复投资的金额应当累计计算,但对反复投资的数额应当作出说明。对负责或从事行政管理、财务会计、技术服务等辅助工作的犯罪嫌疑人,应当按照其参与的犯罪事实,结合其在犯罪中的地位和作用,依法确定刑事责任范围。

     

    确定犯罪嫌疑人的吸收金额时,应当重点审查、运用以下证据:

     

    1、涉案主体自身的服务器或第三方服务器上存储的交易记录等电子数据;

     

    2、会计账簿和会计凭证;

     

    3、银行账户交易记录、POS 机支付记录;

     

    4、资金收付凭证、书面合同等书证。仅凭投资人报案数据不能认定吸收金额。


  • 17号

    2018-12

    +

    职务侵占罪辩护律师_职务侵占罪辩护词 审判长、审判员:

     

    北京市浩伟律师事务所依法接受王某及其亲属的委托,指派我担任其涉嫌职务侵占罪一案辩护人。当辩护人刚开始接触本案时,初步印象也是,王某涉嫌职务侵占行为,但是经过辩护人详细审阅整个卷宗证据,会见被告人,仔细分析本案的来龙去脉和事实,依据法律规定的本罪犯罪构成要件。辩护人坚定的认为,被告人不构成职务侵占罪,是典型的个人之间的借贷关系。

     

    一、本案的起因关系。

     

    通过法庭调查,金某出庭作证,可以明显看出来,本案的起因是金某为了帮助其朋友陈丁与董某之间的债务关系,而在事发当天向王某账户转帐900万元,而形成了金某与王某之间,王某与董某之间的债权债务关系,而金某在半个小时后又收到900万元。正是这样的流转过程决定了本案的性质和走向。希望法庭能认真考虑本案的起因,斟酌此案的法律关系。

     

    二、王某与董某之间的借款是职务行为还是个人行为?

     

    1、从公司提供的证据以公司两个股东,金某、王某法庭作

    证可以说明,公司不具有法定的经营的金融资格,所以用公司股东以个人名义对外发放小额借款。而用个人名义对外发生的事务,明显就不是单位行为。因此,王某的行为不具备法律规定的职务行为。

     

    2、关于公司对外经营的风险防范问题。通过公诉机关向法庭出具了王某对外借款的习惯来看,该公司对外小额借款时,都是以股东名义出借,让员工来管理。即使是这样的行为,因为其对外经营不符合法定的公司经营行为,而不能认定为公司的业务范围。金某当庭作证时说,公司对外经营靠的是对员工的信任,此证言根据不符合以往以股东名义对外借款的常规风险防范管理方式。

     

    3、根据《公司法》规定,任何一家的公司在经营过程中,应当在公司被认可的法定经营范围内开展经验业务。而公司员工也是在公司合法经营范围内根据工作职务范围内开展工作。而做为公司的股东作为一个自然人,其日常生活中的个人消费,借贷等行为,包括指派员工代表其处理相关事务时,均不能代表公司行为,更不能与公司行为所混为一体。因此,王某与董某之间的借款行为,不是职务行为,更不代表金某行使的职务和为。即便是股东个人的财物拿给单位让员工使用,就是单位的财物吗?根据法律规定,答案是否定的。本案中,金某与王某和董某之间,是明显合法的三方债权债务关系。

     

    三、      从客体上分析,金某转给王某900万元,是属于公司财物还

    是金某个人财物性质界定问题。

     

    单位财物的定义。单位财物,属于本单位占有、管理和支配,为本单位所有的财物属于本单位的财物。结合本案事实,以及金某从自己账户转给王某的900万元,不能认定为是属于单位的资金体系范围。更何况公司并没有出具公司财务的年审报告,来证实金某转给王某900万元的性质说明。

     

    四、从犯罪客观要件上分析,王某向董某出借的900万元不存在客观侵占行为。

     

    本案的事实是金某转给王某900万元是王某向金某之间的个人借贷。公司不对金某出借王某的900万元享有所有权、支配权、监督管理权、债权等等物权及其他权利,那王某向金某出借的900万元更不属于“本单位财物”范围。

     

    根据《中华人民共和国民法通则》第七十一条规定,财产所有权是基于物权而形成的一种法律上的物的支配关系,在积极方面,表现为所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利;在消极方面,则表现为独占或排除他人干涉、侵夺和妨害的权利。在公司、企业或其他单位依法成立后,依法对各出资者的出资享有占有、使用、收益和处分的权利,在对外的责任承担上,也是以公司、企业或其他单位依法所拥有的全部财产承担责任,而出资者仅按各自的出资比例对内承担责任。因此,两者的法律地位是不一致的。而且,在犯罪客体的认定上,只能以犯罪行为直接侵害的社会关系为依据。所以,职务侵占罪的客体就是公司、企业或其他单位的财产所有权。

     

    根据《公司法》172条规定 “公司除法定的会计账簿外,不得另立会计账簿。对公司资产,不得以任何个人名义开立账户存储。”因此,根据此法律规定,金某向王某出借的900万元更不属于“本单位财物”范围。王某也不具备法律规定的侵犯单位财物的客观行为。

     

    综上所述:通过刚才的法庭调查和本案的举证、质证。可以认定,本案中,公司不具备合法经营放贷的主体资格,资金不属于公司资金体系范围,王某与董某之间的行为,不是职务行为。案件总体不具备法定职务侵占罪犯罪构成要件。因此,公诉机关指控王某构成职务侵占罪不能成立。为此,请求法院能站在法律和客观事实这两个基本立场上宣告王某无罪。

     

                                辩护人:赵正彬 

     

                                北京市浩伟律师事务所

                             


  • 17号

    2019-02

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    普通受贿罪与斡旋受贿罪的界定       
    界定标准:《刑法》第388条规定:“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。”理论上一般将该条规定的受贿行为称为“斡旋受贿”,以区别于《刑法》第385条所规定的普通受贿。     
    从条文表述可以看出,普通受贿与斡旋受贿在成立条件上存在明显区别:     
    1、前者是“利用职务上的便利”,后者是“利用本人职权或者地位形成的便利条件”;     
    2、前者是通过自己的职务行为为请托人谋利,后者是通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋利;     
    3、前者在索贿的情况下不要求为他人谋利,后者则是无论索取贿赂型还是收受贿赂型,均要求为请托人谋利;     
    4、前者只要求“为他人谋取利益”,故所谋利益正当与否,不影响受贿罪的成立,后者则要求必须是“为请托人谋取不正当利益”。     
    很显然,若认为属于斡旋受贿,则必须证明国家工作人员为请托人所谋取的是不正当利益,因而成立受贿罪的门槛明显要高。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出:“刑法第三百八十八条规定的‘利用本人职权或者地位形成的便利条件’,是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系,但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系,如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。”        
    案例评析:最高人民法院原副院长“黄松有受贿案”中,法院查明:“2006年9月,黄松有利用担任最高人民法院副院长职权、地位形成的便利条件,接受四川冠宇投资有限公司董事长林某的请托,为其兄林某涉嫌行贿被广东省佛山市人民检察院立案侦查事宜,希望黄松有通过该院有关领导提供帮助,使林某由监视居住变更为取保候审。    
    通过黄松有向佛山市人民检察院负责人打招呼,林某被取保候审。为此,黄松有于2008年春节前,收受林某给予的人民币30万元。”法院认为:“被告人黄松有身为国家工作人员,利用职务便利为他人谋取利益,利用职权、地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员的职务行为,为他人谋取不正当利益,非法收受他人财物,其行为构成受贿罪。”笔者认为,虽然佛山市检察院与最高法院没有隶属关系,但法院与检察院在起诉、上诉、抗诉、审判等业务中具有相互制约关系,身为最高法院副院长的黄松有对佛山市检察院具有事实上的业务制约作用,因而黄松有的此笔受贿应属于普通受贿而非斡旋受贿。

  • 23号

    2019-02

    +

    受贿罪律师咨询,关于受贿罪的客观要件问题      

    受贿罪的客观要件内容包括“利用职务上的便利”与“为他人谋取利益”等内容;关于如何理解 “利用职务上的便利”,目前,在刑法学界主要存在以下三种不同的观点:    

    第一种观点认为,利用职务上的便利受贿,包括利用本人职务范围内的权力,以及利用本人的职务和地位所形成的便利条件,通过第三者的职务行为为他人谋取利益而从中受贿;    

    另一种观点认为,利用职务上的便利,是指行为人利用自己职务范围内的方便条件,即利用自己职务上主管、经管、经手的便利条件,而不是指熟悉工作环境的条件,也不是指利用他人职务的方便或影响等条件;    

    第三种观点认为,利用职务上的便利,不仅包括利用自己职务范围内的权力,而且包括利用职务的影响而利用第三人的职务之便,甚至包括自己本身没有任何职务而纯粹利用第三者的职务之便。对此,笔者认为,受贿罪是一种利用职务便利实施的腐败犯罪,收受他人财物或者其他利益只有与利用职务上的便利具有因果联系,才可以称之为腐败犯罪,否则,如果收受财物的行为和职务之间没有任何联系,何谈对职务行为的廉洁义务的背离呢?因此,既不能对利用职务上的便利作无限扩大的解释,也不能作过于狭隘的解释。    

    基于此,笔者主张,在刑法修订后,刑法第三百八十五条中的“利用职务上的便利”,是专指利用本人职务范围内的权力,而不是指利用他人担负的职务的便利条件。就此而言,第二种观点较为合适。在笔者看来,利用职务上的便利,就是指利用本人职权,它不包括利用本人职权或地位形成的便利条件。所谓利用本人职权,是指行为人直接利用本人职务、职权范围内主管、管理、经办钱物或者其他公共事务所形成的便利条件,这是权钱、权物、权利与利益交易的赤裸裸的最为典型的表现,具有权钱、权物交易的直接性。而现行的修订刑法除在第三百八十五条规定了“利用职务上的便利”而构成的(直接)受贿罪之外,又在第三百八十八条另外规定了“利用本人职权或地位形成的便利条件”而构成的(间接)受贿罪。所以,修订刑法施行后,在理解受贿罪客观要件时,不应再将“利用本人职权或地位形成的便利条件”包括在“利用职务上的便利条件”之内了。      

    如何理解“为他人谋取利益”及其在受贿罪中的地位,刑法界存在着“客观要件说”与“主观要件说”之对立。前者认为,为他人谋取利益是指受贿人为行贿人谋取某种非法的或合法的利益,这是行贿人与受贿人之间的一个交换条件,因此将其作为受贿罪的客观要件;后者则认为,为他人谋取利益,只是行贿人与受贿人之间货币与权力相交换的一种默契。就行贿人来说,是对受贿人的一种要求;就受贿人来说,是对行贿人的一种许诺或说是答应。因此,为他人谋取利益只是受贿人的一种心理态度,属于主观要件的范畴。对此如何认识与评价?笔者认为,首先,从性质上讲,为他人谋取利益中的“利益”,既可以是合法的利益,也可以是非法的利益;既可以是正当的利益,也可以是不正当的利益;既可以是物质性利益,也可以是非物质性利益。因为刑法对“利益”的性质未作界定;其次,从作用上讲,为他人谋取利益仅仅限定着非法收受他人财物的受贿行为而不限定索取他人财物的受贿行为,索取他人财物的行为不以“为他人谋取利益”为法定要件。再次,从其在受贿罪中的地位讲,“为他人谋取利益”既不可以作纯主观要件的理解,更不可以作纯客观要件的理解,而应当从主客观相结合、相统一的角度予以理解。也就是说,不管行为人在主观上具有为他人谋取利益的意思,还是客观上实施了为他人谋取利益的行为,都属于“为他人谋取利益”。    

    而在具体案件中,有的可能侧重于客观要件即主要是以客观要件的形式表现出来,如虽然没有承诺为他人谋取利益但实际已着手为他人谋利益的情况;有的则侧重于主观要件即主要是以主观要件的形式表现出来,如承诺为他人谋利益但最终由于其他原因没有为行贿人谋取到利益的情况。   

    具体而言,受贿罪中的“为他人谋取利益”这一法定要件可以从以下两个方面予以认定:      

    其一,有确实充分的证据证明行为人确曾在收受财物前承诺为相对人谋取利益的,可以认定为受贿行为。     

    其二,尽管没有证据证明行为人确曾作出过为相对人谋取利益的承诺,但有证据证明行为人在事实上为他人谋取了利益,且其为相对人谋取利益的行为与其非法收受他人财物的行为具有因果关系,即接受财物是因,为他人谋取利益是果,即可以认定行为人受贿。


  • 02号

    2019-04

    +

    辩护律师在侦查阶段为犯罪嫌疑人辩护工作方式  
          

    根据我国刑事诉讼法规定:犯罪嫌疑人被公安机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,律师可以接受犯罪嫌疑人或其亲属,或犯罪嫌疑人委托的其他人的聘请,律师可做如下具体工作:   

    一、会见  
    1
    了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名   
    2律师会见犯罪嫌疑人时,可向其了解有关案件的情况。     
    3律师会见犯罪嫌疑人时,可为其提供以下法律咨询:   
     ⑴ 有关强制措施的的法律规定   
     ⑵ 有关回避的法律规定   
     ⑶ 涉嫌的罪名的有关法律规定   
     ⑷ 什么情况下可自行书写供述   
     ⑸ 享有自行辩护的权利   
     ⑹ 享有申诉和控告权利   
     ⑺ 可以拒绝回答与本案无关问题   
     ⑻ 关于自首、立功等相关法律关规定   
     ⑼ 有关刑事案件侦查管辖的法律规定   
     ⑽ 对公安机关讯问笔录可补充、改正或者附加说明并确认无误后签名或盖章   
     ⑾ 用作证据的鉴定意见应向犯罪嫌疑人告知   
     ⑿ 对某些鉴定意见有申请补充鉴定或重新鉴定的权利   

    二、申请取保候审、羁押必要性审查申请   为犯罪嫌疑人申请取保候审,如果认为被羁押的犯罪嫌疑人符合以下取保候审的条件,可以为其申请取保候审:   

    1、 符合《刑事诉讼法》第65条的规定   
    2、犯罪嫌疑人患有严重疾病   
    3、犯罪嫌疑人正在怀孕或者哺乳自己的婴儿   
    4、对犯罪嫌疑人采取的拘留逮捕措施已过法定期限 

    5、犯罪嫌疑人被逮捕后,向检察机关申请羁押必要性审查申请

    2代理申诉和控告   

    律师根据向侦查机关了解的犯罪嫌疑人 涉嫌的罪名和向犯罪嫌疑人了解的案件情况,认为案件确有错误的,可接受犯罪嫌疑人的委托,代理其向有关机关提出申诉,要求予以纠正。    
    律师根据向犯罪嫌疑人了解的有关案件情况和其他有关证据材料,认为侦查人员在办案中有违反法律规定,侵犯犯罪嫌疑人的人身权利、诉讼权利或其他合法权益,或者认为侦查机关管辖不当的,可受犯罪嫌疑人的委托,代理其向有关部门提出控告。  

    3嫌疑人不构成犯罪的,可向侦查机关提出辩护意见。

  • 25号

    2019-06

    +

    请刑事律师费用多少钱_请刑事律师要注意哪些

     

    刑事律师是指根据刑事诉讼法规定,律师为犯罪嫌疑人,被告人针对司法机关的指控,提出罪轻,无罪辩护的意见的刑事诉讼参与人。根据法律规定,律师自犯罪嫌疑人自移送检察机关之日起,可以摘抄,复制案件的全部资料。也就是说,刑事律师在犯罪嫌疑人自移送检察机关审查之日起,可以聘请刑事律师为其辩护。

     

    1、聘请刑事律师的时间不同。

     

    如果是涉及职务犯罪(贪污贿赂罪、玩忽职守,滥用职权罪渎职犯罪等)的案件,只能在涉案人员在监察委调查留置结束后,案件移送人民检察院之日起,案件进入司法程序。刑事律师可根据刑事诉讼法和律师法规定的权利,到检察机关摘抄复制卷宗,到看守年会见犯罪嫌疑人。此时,犯罪嫌疑人的家属终于在监察委漫长的等待期间可以聘请刑事律师到看守所会见了,了解具体案件情况及涉嫌的罪名和数额了。

     

    如果是职务犯罪以外(非法吸收公众存款罪,盗窃,抢劫等犯罪)的刑事案件,自犯罪嫌疑人被公安机关采取刑事拘留之日起,家属就可以聘请刑事律师到看守所会见,了解案件情况,分析判断犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名。

     

    2、请刑事律师费用多少钱

     

    对于聘请刑事律师的辩护费用问题,全国各地律师的收费标准不同,也有的大中城市,已经对律师收费推向市场,当事人可以和律师协商收费。比如北京,目前是协商收费模式,但是多数律师事务所都参考以往的收费标准。在刑事案件中,常规情况下,可以分侦查,审查起诉和审判阶段,以每个阶段为收费标准,以可以综合收费,但是律师最终律师怎么收费,有以下几点参考意见。

     

    1、案件本身的复杂程度,涉及的犯罪金额及涉嫌的罪名个数。

     

    2、律师的专业程度,知名度和执业年限及能力。

     

    3、家属也可以根据自己的经济负担能力等因素考虑。

     

    3、聘请刑事的几点注意事项和忠告。

     

    当亲人和朋友遇到刑事案件后,多数犯罪嫌疑人员已经被监察委留置或者是公案机关拘留。被限制人身自由的人员已经不能通过自己的意愿选择一位执业能力强,可以信赖的律师了。此刻,只能家属去选择律师了。根据笔者了解,家属选择律师有几个方面,1、通过熟人给推荐介绍律师,2、从网上寻找律师,3、有自己直接认识的律师,4,其他方式找到的律师。但是无论家属是通过什么样的途径找到的律师,应该特别注意以下几点:笔者在此之前已经写过几篇选择刑事律师的注意事项了,今天之所以再写,是因为非常重要的几点,以免给律师带来不良影响,给家属造成损失。

     

    1、你选择的律师,要是在刑事诉讼方面有丰富的执业经历。律师这个行业犹如医生类似,有的是五官科医生,有的是心脑血管方面的专业医生。而刑事案件也是在律师行业中一个比较特殊的专业。因此,你在寻找律师时,一定要了解此律师是否在刑事辩护方面办案经历经验较多。虽然在目前国内律师并没有像医生一样的专业分类明确,也没有确定哪个专业的律师,但是,律师根据自己的执业经验和经历,逐步选择了律师的执业方向。因此,你在选择律师时,一定要寻找在刑事诉讼中比较专业的刑事律师。如果你选择一个经常办理婚姻案件的律师,来为你的亲朋做刑事辩护,无疑是你的胃病而选择了牙科医生。

     

    2、你选择的律师要与律师直接沟通。无论你是从那样的渠道选择律师,尤其是你通过朋友、熟人找到的律师。你一定要和律师亲自当面沟通案件情况。与律师事务所签订刑事辩护委托协议。特别是缴纳律师费用时,一定要亲自给律师见面后,在律师事务所确认后,交给律师事务所和律师本人,千万不要把律师费用交给你的朋友去代办。其中原因,笔者就不在详细说了。这是笔者写出今天的文章最核心的忠告。

     

                             北京市浩伟律师事务所   赵正彬律师 

     

                              2019年6月25日


  • 26号

    2019-06

    +

    刑事律师_在办理刑事案件庭审中对各项证据质证要点

      

    作为一个刑事案件的辩护律师,在庭审中,由于诉讼地位的不同,刑事辩护律师除自己收集的证据和申请调取的证据外,基本上全部是公诉机关向法庭的证据。因此,如何针对公诉机关的证据进行质证,对一个案件的走向是非常重要的。

     

    (一)对被告人及同案犯的供词的庭审质证。

      

    1、对被告人供词的庭审质证。

      

    庭审质证中,被告人的供词可划分为以下几种情况:

     

    1、对自己的犯罪事实始终供认不讳,庭审时供词与侦查起诉阶段供词相一致,且有其他证据材料相互印证;

     

    2、只有其它旁证材料证明被告人有罪,在侦查及审查起诉阶段被告人始终不承认自己有罪;

     

    3、在侦查及起诉阶段供词变化较大,其它旁证材料也难以确证。针对上述三种情况,辩护律师在庭审质证时应采取不同的方法。在第一种情况下,控方指控属实,辩护律师应根据事实与法律依法履行辩护职责,不能为了质证而质证,故意发问以求庭审时控辩双方在举证、质证方式上的表面平衡;在第二、第三种情况下,辩护律师则应不失时机地充分利用庭审发问及质证技巧以达到去伪存真之目的。在被告人自始至终拒绝交代起诉书所指控罪行时身为辩护律师切不可因为在控方提供的其它证据材料中有证明被告人有罪的证据材料,就认定被告人有罪而放弃发问或拒绝质证。须知这些旁证材料未经庭审质证,是不能直接作为定罪的证据的。因而,作为犯罪嫌疑人,被告人的辩护律师的职责就是充分利用庭审调查时赋予辩护律师的发问权、质证权,挖掘被告人拒绝交代的合理成分。

     

    例如被告人拒绝承认受贿的事实,那么在庭审质证时就得提问被告人除自己拒不承认外,是否有其他现场证人或旁证材料能进一步证明,以及案中被告人与行贿的证人及举报人的证据材料之间是否存在其他利害关系。唯有如此才能使案件真相通过庭审发问质证逐一明了,而不能在质证阶段不发问甚至站在控方角度指责被告人认罪态度差或要求被告人坦白交代。同样在被告人翻供或供词不稳定的情况下,辩护律师除要充分注意被告人的翻供是否存在合理成分外,还要紧扣相关事实,通过发问与质证使被告人为何翻供的有利成分得到进一步阐明。特别是在被告人过去对犯罪事实已有过交代,但供词相对不稳定的情况下,辩护律师务必要充分掌握庭审发问权、质证权,充分挖掘被告翻供的合理成份及原交代确实存在的与事实不符之处。

     

    2、对同案犯供词的庭审质证。

      

    同案犯因为与被告人之间存在一定利害关系,其证明被告人有罪的供词除与被告人的供词相一致的以外,辩护律师均应持几分怀疑态度。特别是在被告人拒绝承认有罪,而同案犯证实其有罪,则更需通过庭审发问与质证,充分暴露同案犯供词不真实的一面。例如同样在聚众斗殴案件中,如出现同案犯指证被告人参与,就需要充分利用庭审发问与质证,通过发问与质证,否定同案犯的供词,并从同案犯的供词中发现其矛盾之处,抓住有利于被告人的辩护素材,同时可以要求公诉机关对证据予以补强。

     

    3、质证时常见的控方带瑕疵的证据材料及对策。

      

    质证时控方存在瑕疵的证据材料常见的有:

    (l)侦查人员采取刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗及其他非法的方法从被告人及其同案犯中获取的供词,违反《刑事诉讼法》第43条规定及公安部颁发的《公安机关办理刑事案件程序规定》第181条及最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释(试行)》第58条的规定。

    (2)审问未成年人时,没有妨碍侦查或无法通知的情形而不通知其家长、监护人或教师到场;审问聋哑犯罪嫌疑人没有通晓聋、哑手势的人参加;讯问不能晓当地语言文字的犯罪嫌疑人时,没有配备翻译人员;这些均违反公安部“程序规定”第182条规定。

    (3)讯问笔录修改及更正或修改处没有被告人(犯罪嫌疑人)签字或按指印,违反公安部“程序规定”第184条规定。

    (4)对被告人在侦查阶段供述的申辩和反证,侦查机关没有及时认真核查、依法处理,违反公安部“程序规定”第168条规定,对上述确属采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证据,应明确指出其违法性,并按最高院“解释”第58条的规定,否定其作为定案的根据。

     

    (二)、对证人证言的庭审质证。

      

    证人证言的质证程序,根据证人是否出庭作证,分为证人出庭直接参与庭审质证及仅提供证人谈话笔录或书面证明质证。

      

    (1)对于证人直接出庭作证的质证。要充分利用控方证人出庭作证的机会,通过发问及质证,获取辩护素材。控方之所以让证人直接出庭作证,无非是为了进一步巩固起诉书所认定的事实。因此,控方证人出庭作证时一般都显得较为从容。对控方所提的问题一般回答得较为流畅。而作为被告人的辩护律师,必须对控方证人所要证明的事实及其与案件其它相关证据材料的存在的内在联系做到较为全面的掌握,必须围绕证明被告人无罪、罪轻等有利于被告人的情节进行质证或发问,善于在证人前后矛盾或难以自圆其说的证言中找到突破口。如证人证言出现两难状态,则要巧设两难发问句。唯有动摇控方证人的自信心,才能判断证人出庭作证时说的是否属于客观事实。

      

    (2)对不出庭作证的证人证言质证。由于国情差异,我国现行刑事审判中控方证人出庭作证还属少数,大多数情况下是以书面的形式作证,对书面证词,辩护律师无法象证人出庭作证那样巧设发问句,然而,书面证词往往都是控方的谈话记录,由于控方取证人员的记录水平、方式的不一致,以及是在不同阶段由不同的人员进行取证,因此需要辩护律师在控方移交法院的证词中,对涉及被告人主要犯罪事实的证人证言进行逐句、逐段认真分析,综合判断,提出质证意见。如在开庭前就已发现证人证言有矛盾或隐含有利于被告人的内容,除向被害人调查取证需经控方批准外,辩护律师也可庭前着手向该证人调查取证,或就有关疑点申请法院或控方取证。

      

    3.证人证言质证时常见控方带瑕疵的证据材料。主要有:(l)对证人采取羁押措施取证,违反最高人民检察院《人民检察院实施<中华人民共和国刑事诉讼法>规则(试行)》第142条规定。(2)由非侦查机关向证人调查取证所得的材料作为证据使用。违反公安部“办案程序”第51条规定。(3)询问证人没有在证人单位、住宅或侦查机关办公室内进行,违反刑诉法第97条及六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第17条规定。(4)询问证人现场没有两名侦查人员,违反最高检“规则”第140条及公安部“程序规定”第188条规定。(5)询问未满18岁的证人,在有条件的情况下,没有通知其法定代理人到场,违反最高检“规则”第143条规定。

     

    (三)对被害人证言的质证。

      

    被害人的证言属刑事诉讼证据之一。但由于被害人与被告人之间存在的对立关系,被害人的证言往往具有两重性。一方面由于被害人是当事人,案发时的一切唯有他是最清楚的见证人,此时被害人的证言就是最直接的证词。另一方面由于被害人是被侵害对象,其证言又偏重于指控被告人,并往往作对自己有利的指控。因此,对被害人证词作为证据使用时,辩护律师应从上述两方面进行把关、质证。在案件中被害人的供词与其它证据相互印证的应予认可;没有其它证据相印证时,在质证时应重点把握:

    (1)将被害人的证词与案卷中其它旁证材料相比较,指出被害人证词中关键事实、情节与其它证据的不同之处。

    (2)充分注意被害人证言前后矛盾或夸大其词之处。

    (3)充分注意被害人是否有意在作伪证。

    (4)案发时的客观条件是否与被害人陈述的情境相一致。

      

    被害人证言质证明常见控方带瑕疵证据材料:(1)在犯罪嫌疑人不明确,让被害人进行辨认时,在侦查阶段被辨认人少于七人,照片少于十张,在检察阶段被辨认人少于五人,照片少于五张,违反公安部《程序规定》第251条、最高检《规则》第193条的规定。(2)单一将被害人证言作为起诉依据,并没有其它证据相印证,违反《刑诉法》第61条规定。

     

    (四)对鉴定结论的质证。

      

    刑事案件中较为常见的鉴定结论有:法医鉴定、司法精神病学鉴定、笔迹鉴定、化学鉴定、会计鉴定、技术鉴定等。一般为涉及需具有专业知识的人才能对案件中某些专门性问题进行分析判断后作出结论的,均需有权威中介部门提供书面鉴定结论。但是,基于鉴定人员的技术水平及鉴定内容的复杂程度,司法实践中有关鉴定结论出现失误的情况还是经常发生。因此,辩护律师在承接刑事个案中,千万不能看到鉴定结论,就认为该案已作定论。特别是遇到唯有以鉴定结论定性的时候,更应持合理怀疑的态度。辩护律师若囿于自身知识的有限,应在庭前就鉴定结论中的有关问题向专家咨询。必要时可要求控方或法院依法进行重新鉴定。如果在庭审中才发现鉴定结论存在的问题,那么应在庭审中进行质证,所出不同意见,或要求进行重新鉴定(必须具有充足理由)。

      

    鉴定结论质证时常见控方带瑕疵证据材料:(1)只有单位盖章,没有鉴定人签字,违反《刑诉法》第120条规定。(2)人身伤害的医学重新鉴定及对精神病的医学鉴定没有到省级人民政府指定的机构进行鉴定,违反《刑诉法》第120条规定。(3)没有将用作证据的鉴定结论告诉被告人、犯罪嫌疑人,剥夺被害人、犯罪嫌疑人的申请补充鉴定及重新鉴定权,违反《刑事诉讼法》第120条规定。(4)检察机关对一些专业性问题需要鉴定时没有及时向鉴定人送交有关检材的比对样本等原始材料,违反最高检《规则》第182条规定。(5)鉴定结论没有两名以上具有鉴定资格的鉴定人签名或盖章,违反公安部《程序规定》第238条的规定。

     

    (五)对勘验检查笔录的质证。

      

    现场勘查及检查笔录是由侦查人员从案发现场绘制的。一般应认定具有法律的效力。可作证据使用。但作为现场勘验笔录同样可能存在一定的不完善性,或受到勘验人员的经验、程序、知识等方面的影响,以及司法实践中还存在某些侦查人员在侦查终结后补写现场勘验笔录的情况。因此,作为间接证据的现场勘验笔录也同样存在去伪存真的问题。

      

    勘验、检查笔录质证时常见控方带瑕疵证据材料:(1)搜查时没有被搜查人及其家属或其他证人在场,并由他人签名或盖章,违反《刑诉法》第113条规定。(2)勘验时没有两名与案件无关的证人在现场见证,违反最高检《规则》第149条规定。(3)检察院决定解剖死因不明尸体时,没有通知死者家属在场,违反最高检《规则》第150条规定。

     

    (六)对录音、录像等影视材料的质证。

      

    录音、录像等影视材料作为证据使用是新《刑诉法》实施以后的事。当事人私下取得的录音、录像资料不能作为证据使用。因此,在控方将影视材料作为证据使用时,获取手段是否合法应在庭审质证时予以充分注意。

      

    录音、录像等影视材料质证时常见控方带瑕疵证据材料:(1)录音、录像没有与原物核对无误或经鉴定证明真实,违反最高院《解释》第51条规定。(3)影视材料没有附制作过程的文字说明及制作人签名、盖章,违反最高院《解释》第51条规定。

     

    (七)对物证、书证和质证。

      

    物证是指证明案件真实情况的一切物品和痕迹;书证是指以其记载的内容反映案件事实真相的书面材料或其它物质材料,通常以文字、图表、符号等表示。特证和书证具有客观性,控方以物证、书证举证一般不会出现造假(书证、物证本身就系伪造的除外),需要质证之外主要在于控方在取证程序上有否存在错误。

     

    物证、书证质证时常见控方带瑕疵证据材料:(1)扣押的物品没有见证人、持有人签字,违反《刑诉法》第115条规定。(2)检察机关对于扣押的金银、文物、名贵字画、违禁品以及其它不易辨别真伪的贵重物品没有及时鉴定,违反最高检《规则》第170条规定。(3)检察机关组织辨认人对同一物品进行辨认时,每名辨认人没有单独时行,违反了最高检《规则》第193条规定。(4)公安机关向有关部门调取物证及书面证据时,没有被调取单位或个人在《调取证据通知书》及书面证据材料上签字,违反公安部《解释》第53条规定。(5)侦查机关提供的书证复印件或物证照片没有制作过程文字说明及原件原物存放处的说明,违反公安部《规定》第53条及最高院《解释》第51条规定。

     

    二、庭审过程中常见控方其他举证错误及辩护律师应掌握的若干庭审质证技巧。

     

    1、针对控方将被告人涉嫌的诸多事实合并举证时的庭审质证。

      

    根据新《刑诉法》的有关规定及控辩式审判的具体要求,现行庭审制度要求控方举证应该是一事一证一质。如被告人有多起互不相关的犯罪事实,则控方在举证及质证过程中应对该多起犯罪事实逐一进行举证、质证。但司法实践特别是庭审时间安排较为紧凑时,控方甚至个别法院也默许控方采取合并举证方法,即将相关证据由控方一次性举证完毕,于是客观上导致辩护律师无法就被告人的每一犯罪事实进行充分质证,致使庭审质证程序流于形式。因此,在庭审过程中遇到合并举证时,辩护律师应及时予以指出,建议合议庭告知控方采取一事一证一质方式开展庭审质证活动,并应指明控方合并举证方式不符合控辩式庭审质证程序。

     

    2、针对开庭前控方没有全面、客观地调取有利于被告人的证据资料或发现在移送的主要证据目录中缺少有利于被告人的证据资料时的应急处理。

      

    根据《刑诉法》及六部委有关规定,侦查及起诉机关应全面收集被告人有罪无罪或罪重罪轻等方面的有关资料,起诉时移送的证据资料也应包括这些方面的内容。但是,司法实践中经营发现控方没有及时对有利于被告人的证据资料依法予以调查核实(特别是有些辩护律师难以取得或无法取得的证据材料),或将有利于被告人的证据没有作为主要证据材料随案移送。因此,在庭审质证过程中一旦发现上述问题时,就应根据六部委《实施规定》第13条立即向合议庭提出,申请法院向检察院调取该方面的证据材料。

     

    3、庭审质证时辩护律师应及时制止控方发言的几种情况。

      

    (1)控方采取提示性或诱导式发问时,应及时予以制止。法庭上控辩双方的法律地位是平等的,法律规定控辩双方在向被告人、被害人、证人、鉴定人等发问时,均不得采取诱导式发问以及其它不恰当的方式发问。在庭审质证过程中发现控方有提示性或诱导式发问时,控方的行为违反最高院《解释》第144条规定。此时辩护律师应即时举手示意请求审判长阻止控方发问。

      

    (2)控方在举证时所举的事实证据与起诉书指控的事实或认定的情节无关时,违反最高院《解释》第148、149条规定,辩护律师应举手示意审判长及时予以制止发言。

      

    (3)控方在举证时,其所列举的证据未列于移送法院的主要证据目录之中,辩护律师可采取三种方法处置:一是案卷中已有类似证据材料或所要证明的事实证据已较充分,辩护律师在质证时只指出该证据尚未列于主要证据目录即可;二是在非主要事实或对被告人定罪量刑关系不大情况下,建议法庭将此证据当庭让辩护律师阅读几分钟后当庭予以质证;三是控方所举证据是涉及定置量刑的新证据或主要证据,辩护律师有权请求合议庭作休庭处理,允许辩护律师调查取证后恢复审理。上述意见部分来源于网络,供大家学习交流。

  • 12号

    2019-06

    +

    北京市朝阳区人民法院

    2015)朝民(知)初字第18444

    原告北京某某图书有限公司,住所地北京市某某区桥梓镇平义分村371号。

    法定代表人石,董事长。

    委托代理人崔某某,男,1952710日出生。

    被告中国言实出版社,住所地北京市某某区百万庄大街16号。

    法定代表人王某某,社长。

    委托代理人张敬辉,北京隽永律师事务所律师。

    委托代理人陈某某,男,198135日出生。

    本院受理原告北京某某图书有限公司(简称某某公司)与被告中国某某出版社合同纠纷一案后,被告中国某某出版社在提交答辩状期间对本案管辖权提出异议,认为其主要办事机构在北京市某某区百万庄大街16号办公,因此其住所地在北京市某某区,本案应由其住所地的北京市某某区人民法院管辖,故对本案提出管辖权异议。

    经审查,被告中国某某出版社在北京市某某区北苑路1805号楼105-106号及北京市某某区百万庄大街16号均有办公地。项目部在某某区的办公地办公,该部门主要负责电子书出版。董事长、办公室、财务室、发行部、三编部、少儿部、团购部等多个部门位于某某区的办公地办公。本院认为,根据我国民事诉讼法及司法解释的规定,对法人或者其他组织提起的诉讼,由被告住所地人民法院管辖。法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。本案中,被告中国某某出版社的主要办事机构位于北京市某某区,因此其住所地位于北京市某某区,本院对本案没有管辖权。综上,被告中国某某出版社对本案提出的管辖权异议理由成立,本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第二款、第一百二十七条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第三条第一款之规定,裁定如下:

    本案移送至北京市某某区人民法院审理。

    如不服本裁定,可于本裁定书送达之日起十日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于北京知识产权法院。

    审 判 长  路某某

    代理审判员  彭某某

    代理审判员  朱 

    二〇一五年七月十四日

    书 记 员  王某某

    如需委托办理案件,请直接来电联系。
    联系人:张敬辉主任律师;

    联系电话:13261996547或者13391730991

    执业机构:北京隽永律师事务所;

    微信号:13261996547或者13391730991

    邮箱号:[email protected]

    QQ:379948842




  • 12号

    2019-06

    +

    北京市第一中级人民法院

    (2018)01民终2942

    上诉人(原审被告):北京某某有限公司,住所地北京市某某区八大处高科技园区西井路33-569室。

    法定代表人:宋,执行董事。

    委托诉讼代理人:阚某某,北京某某律师事务所律师。

    委托诉讼代理人:张某某,北京某某律师事务所律师。

    被上诉人(原审原告):北京某某有限责任公司,住所地北京市某某区文体路甲3号院4号楼一层。

    法定代表人:何某,总经理。

    委托诉讼代理人:张敬辉,北京隽永律师事务所律师。

    上诉人北京某某商业有限公司(以下简称京某某首超公司)因与被上诉人北京某某限责任公司(以下简称某某餐饮公司)房屋租赁合同纠纷一案,不服北京市某某区人民法院(2017)京0107民初4879号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018314日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

    某某首超公司向本院提出上诉请求:撤销原判,依法改判驳回被上诉人在一审的全部诉讼请求,支持上诉人在一审的反诉请求;一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由:一、一审判决对双方诉请及意见多处遗漏且逻辑混乱。二、一审判决对于租金由按季支付变更为开业计租的认定错误,对于被上诉人的未处理好相邻关系造成环境污染的违约行为未予查明。三、一审有多处程序问题。

    某某餐饮公司辩称,同意一审判决,不同意上诉人的上诉请求及理由。

    某某餐饮公司向一审法院起诉请求:1、判令京某某首超公司赔偿某某餐饮公司装修损失2269121.21元;2、判令京某某首超公司返还某某餐饮公司房租173357元、保证金58000;3、诉讼费及鉴定费由京某某首超公司承担。

    某某首超公司向一审法院反诉请求:1、判令京某某首超公司与某某餐饮公司签订的某某区八角南里菜市场内部分商业用房的租赁合同于2017414日解除;2、判令某某餐饮公司立即支付京某某首超公司自201494日至2017414日的租金1756280元;3、判令某某餐饮公司立即支付京某某首超公司供暖费68800元,水电费10000元;4、判令某某餐饮公司已支付的保证金58000元不予返还;5、判令某某餐饮公司支付京某某首超公司自2017415日起至实际搬出并返还租赁房屋日止的房屋占用费,按日租金标准的2倍(即3680/天)计算;6、判令某某餐饮公司支付京某某首超公司自2017415日起至实际搬出并返还租赁房屋日止的滞期费,按10000/天计算;7、判令某某餐饮公司支付京某某首超公司拖欠租金违约金1756280;8、判令某某餐饮公司支付京某某首超公司因其违约行为致合同解除的违约金335800元(即当年租金总额的50%);9、判令某某餐饮公司赔偿京某某首超公司因本案发生的律师费100000元(一审主张已发生40000元);10、本案诉讼费、鉴定费等由某某餐饮公司承担。

    一审法院认定事实:2014年,京某某首超公司(甲方)与某某餐饮公司(乙方)签订了房屋租赁合同,双方约定:经双方在平等互利的基础上友好协商,乙方承租甲方所属的位于【北京市某某区八角南里菜市场内部分商业用房总建筑面积800平方米】房屋有关事宜达成如下协议:第一条:甲方将所属的位于北京市某某区八角南里菜市场内部分商业用房总建筑面积800平方米,按现状租给乙方,租赁房屋用途为【餐饮等】(经营项目不可与超市经营及产权方经营项目相冲突,且需经甲方及产权方同意后方可经营),乙方应在本合同生效后尽快办理相应营业资质,并应将资质复印件加盖公章后交给甲方备案。乙方自行经营,自行办理营业执照及经营相关全部资质、批准(包括但不限于相关消防许可、餐饮、娱乐等场所经营许可等),合法经营,自负盈亏,独立承担租赁期间发生的债权债务关系……第二条:租赁期限自2014224日至2018731日止;本合同有效期届满,乙方需要续租出租房产的,应于有效期届满之日前六个月向甲方提出续租要求,甲方需将房产继续出租的,在同等条件下乙方对房产有优先承租权。第三条:1、租金:2014224日至2014531日为免租期,用于乙方装修改造,甲方免收租金,乙方应当承担该期间的水电能源费、物业费等与房屋有关的其他费用;201461日至2018731日期间,每自然年度(即十二个自然月)租金标准为671600元整(大写人民币陆拾柒万壹仟陆佰元整),201461日至201493日期间租金173357元整为首付租金,乙方于签订合同之日即向甲方支付。2、租金支付方式为先付租金后用房。乙方签订本合同时即向甲方支付首期租金,以后租赁期内的租金乙方每季度(即三个自然月)向甲方支付一次,金额为该季度全部租金(即当年租赁年度年租金金额的25%),租金支付采取银行划拨形式(详见《关于租金扣划的补充协议》)。最后一年度租金支付方式:201811日至2018731日期间,乙方应于201811日前的5个工作日内向甲方一次性支付上述租赁期间的全部租金。3、保证金为人民币58000元整(大写人民币伍万捌仟元整)。乙方于本合同签订之日一次性支付给甲方。如乙方未按照本合同约定支付租金或其他费用或违反本合同任何条款,甲方可以使用或扣留全部或部分租赁保证金,其数额视乙方违约情况而定。甲方按本合同规定使用或扣留租赁保证金后,乙方应在接到甲方的通知后立即将租赁保证金补足。如乙方单方面违约或由于乙方原因造成本合同无法继续履行,乙方无权请求返还租赁保证金。本合同约定的租期结束,乙方缴清租金、其他费用,全部履行了合同义务且无违约行为,也不存在未清算的消费卡或其他未结债务纠纷等情况的,并腾空交还房屋经甲方验收合格后,甲方将租赁保证金无息退还给乙方。4、租赁期内(含免租期)乙方使用的水、电、供暖、空调、卫生费及与房屋有关的其他费用按照国家有关规定由乙方自行承担。乙方负责自行购买插卡式水表并安装,以计量表的数值按国家及有关单位的收费标准交费。由甲方垫付的水、电、燃气、暖气费及与房屋有关的其他费用,乙方应在接到甲方垫付的通知(或书面通知)后7日内一次性付给甲方。供暖费费用按合同面积支付……甲方的签字人为马某,乙方的签字人为何某。

    合同签订后,某某餐饮公司向京某某首超公司支付了保证金58000元及首付租金173357元(201461日至201493日期间的租金)。

    某某餐饮公司主张某某首超公司未能及时提供产权证明,严重影响其正常营业,后租金支付方式改为开业计租’”等事实,其提供了2015930日北京京某某商业集团股份有限公司物业管理部出具的函件、2014812日何某等与京某某马经理(马某)的谈话录音、(2016)0107民初290号案的开庭笔录及谈话笔录、何某与白某的微信记录、何某与张某1的短信记录、电子邮件、何某与徐某的微信记录、20161117日何某与张某1的录音等证据佐证其主张。

    2015930日北京京某某商业集团股份有限公司物业管理部出具的函件中,有以下内容:贵司承租我司位于北京市某某区八角南里集贸市场9-20号房屋,建筑面积800平米,用于餐饮经营。我司已于2014年提供贵司相关手续用于贵司办理营业执照等相关证明,但贵司就环评手续及居民举报等问题至今仍未顺利解决,从而至今仍未开业,给我司造成了巨大损失。现请贵司务必答复我司办理环评手续的时间及开业时间(开业即计租)。贵司授权代表人对下列内容作出承诺:1.贵司于20151015日前给我司回复正式函件,就是否继续经营作出明确答复。2.请贵司于20151015日前就环评手续时间给予回复。3.对于今后是否能够继续经营,继续履行合同,请贵司于20151015日之前将诉求给予详细说明,给予我司明确答复。

    就上述函件,京某某首超公司的质证意见为:函是由京某某集团出具的,不是本案的被告,是由本案被告以外的出具的,京某某首超公司是独立经营的法人,在没有明确授权的情况下,京某某集团无权对本案合同的权利义务进行变更。章是京某某集团物业管理部的章,是京某某集团的下属部门,物业管理部的章仅涉及物业管理部门的往来函件以及联络使用,不具有对本案合同权利义务进行确认及变更的法律效力。我们认为函的内容是附条件的,所附条件是要求某某对函中的123点作出明确的承诺和回复的情况下,在满足123点这个函才成立,但是某某餐饮公司并没有履行

    2014812日何某等与京某某马经理(马某)的谈话录音中,有以下内容:何:那没有期限这哪行啊,咱们得等到什么时候,这已经等了好几个月了。马:我也的听信啊,你问我我也得听信……是,你问我,我现在也没有,没人通知我解决方法……现在没人通知我,所以我也没法通知你们,你问我也没用,我也没有办法……你就直接找我们领导去,上三楼随便哪个屋,随便你愿意找谁就找谁我也不管,我真没招了,因为现在没有任何人通知我,你们也不相信我,那我也只能这样了……何:说不清楚,还有一个问题,现在说让我们等,就除了房租,马上我们又快给你们交房租了。马:你先别交啊,不交啊,凭什么交啊,你没开门你就不交,不就完了吗,我们也没朝你要啊。何:是,就说房租没交还有就是除了房租这一部分损失,工人工资我又该怎么办呢?马:我不知道,你该怎么办你就怎么办,你愿意提就提,你说让京某某赔你1000万你就提啊,打报告啊,你就提不就完了吗?随你啊,你想怎么提都可以,你有什么诉求你就说呗,就这么简单,又不是我拿,你想怎么着就怎么着吧。你愿意把京某某封了就封了,你想怎么办都行,随你……你和我要主意,我没主意了,就是一句话等……我也不知道,那没准,也没准明天,也没准两年,三年,我也不知道,你问我我现在真不知道,没任何人通知我,问谁谁也不知道,只说让等……我今天告诉你,就这么一个等,别的什么也没有,你有什么诉求随便提,如果你觉得我说的没有道理,你可以随便找谁,我也不管,我不拦你,你愿意找谁你就找谁去,好吧,你也别每天给我打八个电话十个电话……你提啊我也没有不让你提,提吧,你写文字性东西,你和我说了我也听不见,我不能把你这话原封转给领导去。何:让我写个书面东西。马:对,你怎么写怎么弄,那是你的权利,对不对,我不那天就告诉你,有什么权利自己爱怎么弄怎么弄,我现在反正就这么多权利,没有别的招,我问了好几个领导都告诉等,那我就等呗,你问我,我不跟你说了多少遍都告诉你等,这不是我干的事,那是别的部门的事,那没办法,让我等我就等……

    就上述录音证据,京某某首超公司的质证意见为:关于录音,我们听了,不是特别清楚,说的不是特别明确,录音中的马某只是我们的办事员,不具有本案租赁合同的负责人的权限,在录音内容中,马某也没有权利代表京某某首超公司对这份租赁合同进行变更,合同是签字盖章的,不能因为办事员的几句话变更。我们认为对方主张的开业即租,他认为录音中的体现我们认为也是不明确的。对开业即租不能等同于不开业不缴租金,也不能等同于不开业就免除租金。对录音不清楚,我们与马某核实了,他也无法确定是否是他说的,但是我们不申请鉴定。当时录音的时候京某某首超公司与马某不知道这个情况,这个是在私人谈话的场合录音,我们认为是非法的。就关联性,我们认为这份录音的谈话内容无法证明京某某首超公司免除了涉案租赁合同的对方的租金

    (2016)0107民初290号案的谈话笔录中,有以下记载:京某某首超公司陈述万商不让装修是在20149月之前,后来又允许被告装修了我们才把房产证明给他的。有房产证明就可以办照……工商局开始用的是旧表,万商在9月给被告提供了产权证明也盖章了。但是被告相关手续过期了。为什么被告拿新表让我们盖章不给他盖,是因为被告一直没有交我们租金

    在何某与张某1的短信中有以下内容:……就标注时间为201671日何某的短信张经理,八角进展怎样了?,回复内容为正在联系大甲方;就标注时间为201676日何某的短信张经理:贵公司和大甲方沟通得怎么样了?这个又半个月过去了,我希望能尽快解决好此事了却一桩心事,这事就拜托您尽快了,回复内容为正在联系;就标注时间为20161026日何某的短信张总,什么情况了?,回复内容为快了”……

    某某首超公司主张某某餐饮公司未按约支付租金,其明显违反合同约定,应当依据合同承担违约责任,为此,京某某首超公司提供了房屋产权证明、租赁合同(复印件)、公函、告知函、复函、北京万商投资发展有限公司与京某某首超公司签订的房屋租赁合同及安全责任书、京某某首超公司与某某餐饮公司签订的房屋租赁合同、通知书、租赁房屋证明、相关审批许可证照、餐饮服务许可证、城镇污水排入水管网许可证、环评批复、某某工商局行政处罚决定书、租金催缴邮件回函、催缴函、快递单、起诉书、会议纪要两份、供暖费发票、律师费发票等证据佐证其主张。

    某某首超公司提供的产权证明,系北京市某某区人民政府国有资产监督管理委员于20111031日向北京市工商局某某区分局出具的关于北京万商投资发展有限公司无产权房屋经营住所证明,该证明有以下内容:我委监管的国有企业北京万商投资发展有限公司负责管理的部分房屋(详见房屋备案表),由于历史原因未能办理房屋产权证,上述房屋产权归北京万商投资发展有限公司所有,房屋用途为商业、办公,且不属于违法建设。为了避免国有资产闲置,我委同意由企业对房屋进行经营管理,现将企业所管的房屋明细情况报贵局备案。如备案的房屋遇有办理工商注册登记时,由北京万商投资发展有限公司按规定办理工商登记的相关手续……。本案所涉及的租赁标的物在前述房屋备案表目录之中。

    某某首超公司提供的其(承租方,即乙方)与北京万商投资发展有限公司(出租方,即甲方)签订的房屋租赁合同,系双方于20149月所签,该合同有以下内容:……租赁房屋坐落于北京市某某区八角南里集贸市场9-20号,建筑面积1200平方米……本租赁合同的有效租期自2014718日始至2017630日止……

    某某首超公司提供的通知书,系某某餐饮公司于2014717日向其发出索要资料的通知书,该通知书有以下内容:贵公司与我公司20142月签订房屋租赁合同,合同约定贵公司将承租的位于北京市某某区八角南里菜市场部分商业用房出租给我公司用于经营餐饮,租赁期限自2014224日至2018731日,其中2014224日至2014531日为免租期,此期间用于我公司装修改造,正式起租期为201461日,按着合同约定我公司如期向贵公司支付了房屋租金以及保证金,合同约定贵公司有义务向我公司提供办理营业执照及其他执照所需要的房产证明等材料,因贵公司未能及时提供办理经营执照所需材料致使我公司迟迟不能办理营业执照等证照,导致我公司投资的餐厅无法正常经营,现本公司正式通知贵公司收到本通知书后10日内提供我公司办理营业执照等证照所需要的应由贵公司提供的相应材料,如贵公司未能按期提供,我公司有权利按租赁合同之约定追究贵公司的违约责任。

    某某首超公司提供的租赁房屋证明,系北京万商投资发展有限公司于2014923日向某某区工商局出具的证明,该证明有以下内容:兹证明北京京某某首超商业有限公司八角南里店原注册地址北京市某某区八角南里14号楼底商与现房屋备案表中八角南里集贸市场为同一处所。

    某某首超公司提供的行政处罚决定书,系北京市工商行政管理局某某分局于2015729日对北京某某餐饮有限责任公司作出的行政处罚决定书,该行政处罚决定书记载了以下内容:……当事人于20081103日经工商机关核准登记注册,住所北京市某某区文体路甲3号院4号楼一层,主要经营提供餐饮服务(中餐)。2015414日至2015426日,当事人未经北京市工商行政管理局某某分局核准,擅自在北京市某某区八角南里集贸市场910号设立经营场所,以北京某某餐饮有限责任公司某某第一分公司的名义开展提供餐饮服务的经营活动。经营期间,当事人销售额共计14891……依据《中华人民共和国公司法》第二百一十条、《中华人民共和国公司登记管理条例》第七十五条的规定,责令当事人改正违法行为,并决定对当事人作出以下处罚:罚款3000……

    某某首超公司提供的两份会议纪要,均是其与某某餐饮公司商谈八角南里房屋欠租事宜的会议纪要。第一次商谈会的时间为2015115日,京某某首超公司的参会人员为马某、张某2、白某(记录人),某某餐饮公司的参会人员为何某、张某3;第二次商谈会的时间为201617日,京某某首超公司的参会人员为马某、张某2、白某(记录人),某某餐饮公司的参会人员为张某3<span style=&quo

  • 12号

    2019-06

    +

    北京市海淀区人民法院

    2015)海民初字第42727

    原告:北京某某家居有限责任公司,住所地北京市某某区建国路887-10号楼121501

    法定代表人:薛某某,董事长。

    委托诉讼代理人:裴,北京市某某律师事务所律师。

    被告:北京某某建筑装饰有限公司,住所地北京市某某区三间房乡北双桥甲2号三间房动漫孵化园二期13-2室。

    法定代表人:俞某某,董事长。

    委托诉讼代理人:高,天津某某律师事务所律师。

    委托诉讼代理人:张敬辉,北京隽永律师事务所律师。

    被告:某某银行股份有限公司北京远大路支行,住所地北京市某某区远大路1-J-1013号。

    负责人:马某某,行长。

    委托诉讼代理人:任某某,北京市某某律师事务所律师。

    原告北京某某家居有限责任公司(以下简称某某公司)与被告北京某某建筑装饰有限公司(以下简称某某公司)某某银行股份有限公司北京远大路支行(以下简称中行远大路支行)财产损害赔偿纠纷一案,本院于20151126日立案后,依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告某某公司的委托诉讼代理人裴毰,被告某某公司的委托诉讼代理人张敬辉、高颖,中行远大路支行的委托诉讼代理人任义军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    某某公司向本院提出诉讼请求:判令某某公司、中行远大路支行赔偿因泡水给我公司造成的装修、物品及利润损失共计61743603元。事实和理由:我公司从北京居然之家金源家居建材市场有限公司承租了位于北京市某某xxx生活馆的摊位,并在此经营罗莱家纺床品。中行远大路支行的办公地点在我公司楼上。20157月开始,中行远大路支行委托某某公司进行装修。同年924日,某某公司在施工中操作不当,导致水管破裂,水漏到我公司刚刚装修好的专柜中,造成我公司的货柜、地板等及商品损坏。因双方就赔偿事宜协商未果,故我公司诉至法院。

    某某公司辩称,某某公司起诉中行远大路支行应当是基于相邻关系纠纷,而起诉我公司是基于侵权责任纠纷。我公司认为某某公司的起诉不符合法律规定,某某公司理应起诉房屋的所有权人,而不是承租人。另外,我公司认为评估报告违反法定程序,不应作为定案的依据。还有,某某公司所主张的损失包括直接损失和间接损失,且存在重复计算的情况。事发时漏水量仅有一桶水的量,不足以造成某某公司68天停业。综上,我公司认为某某公司是无理索赔,故我公司不同意某某公司的诉讼请求。

    中行远大路支行辩称,我公司装修的房屋是从北京居然之家金源家居建材市场有限公司承租的。根据双方的租赁合同的约定,该房屋现场监管责任应由出租方承担。某某公司负责现场施工,并向房屋出租方进行了备案,现场的监管责任应由某某公司承担。我公司在本案中不存在过错,对某某公司的损失没有法律上的因果关系。我公司对于鉴定结果不予认可,对某某公司诉请的租金及物业费损失不予认可,对员工工资损失不予认可,对停业损失不予认可。综上,我公司认为某某公司应对本案的损失承担赔偿责任,故我公司不同意某某公司的诉讼请求。

    对当事人无异议的证据,本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实,本院认定如下:某某公司从北京居然之家金源家居建材市场有限公司处承租了北京市某某区远大路居然之家x层的摊位;中行远大路支行从北京居然之家金源家居建材市场有限公司处承租了北京市某某区远大路居然之家x层的摊位。某某公司承包了中行远大路支行涉案房屋的装修工程。2015922日早9时许,某某公司的人员在进行卫生间装修时某某公司改造后的水管爆裂,致使水漏到某某公司的摊位,造成某某公司商品及装修受损。事发后,某某公司人员及保险公司人员于次日对某某公司的受损物品进行清点。同年1110日,北京市潞洲公证处进行了证据保全,某某公司支付公证费5100元。

    某某公司主张,漏水当天,其公司停止营业,后双方一直进行沟通,某某公司及保险公司的人员勘验了现场。后双方协商未果,20151130日经商场协调,另行给其公司安排了经营地点,其公司恢复经营,并将受损的物品打包,造成其公司耽误营业68天。其公司所受损失包括:受损的财产损失,68天的租金及物业管理费损失,导购员2个月的工资损失,68天的停业利润损失,公证费。其公司认为中行远大路支行作为房屋的实际使用人,对于某某公司的装修有监管义务,故其公司要求中行远大路支行承担赔偿责任。

    在本案审理过程中,本案依某某公司的申请,委托国宏信价格评估有限公司对某某公司受损的物品及商品的价格进行评估。评估意见价格为415665元。某某公司、中行远大路支行对于上述评估报告不予认可,但明确表示不申请重新鉴定。

    本院认为,公民、法人由于过错侵害他人财产的,应当承担民事责任。本案中,某某公司在给中行远大路支行装修过程中水管爆裂,造成漏水,致使某某公司财产受损。对此,某某公司存在过错,理应赔偿某某公司合理的经济损失。其中某某公司所遭受的物品损失,已经鉴定机构鉴定,故本院依据鉴定结论确定物品损失的价格;某某公司针对停业造成的利润损失虽未能提供充足有效的证据证明,但漏水客观上造成某某公司无法正常进行经营活动,必然导致利润受损,故本院酌情判定利润损失的金额;某某公司要求赔偿停业期间的租金、物业费损失及人员工资损失,上述两部分损失与利润损失属于重复计算,故本院对于某某公司该部分赔偿请求,不予支持;某某公司为保全证据支付了公证费用,该部分费用亦属于某某公司的合理经济损失,本院予以支持。

    关于某某公司要求中行远大路支行承担赔偿责任一节。现中行远大路支行作为房屋的承租人,将装修工程发包给某某公司,而某某公司也具有相应的装修资质。在某某公司未提供相应的证据证明中行远大路支行对于漏水事件存在过错的情况下,某某公司要求中行远大路支行赔偿损失的诉讼请求,缺乏相应的事实与法律依据,故本院不予支持。

    综上所述,依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条,判决如下:

    一、北京某某建筑装饰有限公司于本判决生效后10日内赔偿北京某某家居有限责任公司经济损失共计440000元。

    二、驳回北京某某家居有限责任公司的其他诉讼请求。

    如果北京某某建筑装饰有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

    鉴定费6500元,由北京某某建筑装饰有限公司负担,于本判决生效后7日内交纳。

    案件受理费9974元,由北京某某家居有限责任公司负担2866(已交纳),由北京某某建筑装饰有限公司负担7108元,于本判决生效后7日内交纳。

    如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于北京市第一中级人民法院。

    审 判 长  王 

    人民陪审员  张某某

    人民陪审员  陆某某

    二〇一八年七月二十日

    书 记 员  王某某

    如需委托办理案件,请直接来电联系。
    联系人:张敬辉主任律师;

    联系电话:13261996547或者13391730991

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  • 12号

    2019-06

    +

    北京市第三中级人民法院

    2015)三中民终字第16395

    上诉人(原审被告)北京某某置业有限公司,住所地北京市某某区半壁店大街25号北侧1幢一层。

    法定代表人宋某某,总经理。

    委托代理人黄某某(北京)律师事务所律师。

    被上诉人(原审原告)安×1,女,193061日出生。

    被上诉人(原审原告)安,男,1977423日出生。

    二被上诉人委托代理人高,天津某某律师事务所律师。

    二被上诉人委托代理人张敬辉,北京隽永律师事务所律师。

    上诉人北京某某置业有限公司(以下简称某某置业公司)因与被上诉人安×1、安×2房屋买卖合同纠纷一案,不服北京市某某区人民法院(2015)通民初字第16774号民事判决,向本院提起上诉,本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

    20157月,安×1、安×2共同诉至原审法院称:2009629日,安×3某某置业公司签订了商品房买卖合同,房屋位于某某××号。合同签订后,安×3按照合同约定向某某置业公司支付了全部购房款,而后因病在交房前去世。因安×3无子女,其法定继承人尚有姐姐安×1和弟弟安×42015210日,安×4死亡。安×4育有一子安×2。依照(2013)二中民终字第10410号民事判决书,根据法律规定,某某置业公司应当退还安×3支付的全部购房款。现安×1、安×2为维护自身合法权益,特诉至法院,要求判令某某置业公司退还合同编号为Y670155的商品房购房款共计432936元并要求某某置业公司赔偿安×1、安×2利息损失4万元。

    某某置业公司辩称:安×1、安×2提出退还购房款要求,我公司与安×1、安×2沟通过,与其说明要求其提供属于合法继承人的公证文书即可以退还购房款。但直至一审判决生效,安×1、安×2也没有提供公证书。我公司不同意赔偿4万元利息损失。

    原审法院经审理查明:安×3某某置业公司于2009627日签署合同编号为Y670155号《北京市商品房预售合同》(限价商品住房),约定安×3购买位于北京市某某××号限价商品住房一套,建筑面积为88.89平方米,房屋总价432236元。合同签订后,安×3某某置业公司交纳432236元购房款。后安×3在办理房屋产权登记前于20101119日去世。安×4、安×1、安×3系兄弟姐妹关系。201212月,安×1、安×4向法院提起诉讼,要求继续履行上述商品房预售合同。某某置业公司在诉讼过程中提出反诉,要求解除上述商品房预售合同。2013424日,法院作出(2013)通民初字第00075号民事判决书,判决:一、解除安×3与被告北京某某置业置业有限公司于二○○九年六月二十七日所签订的合同编号为Y670155号《北京市商品房预售合同》;二、驳回原告安×4、安×1的诉讼请求。后安×4、安×1不服该判决上诉至北京市第二中级人民法院。2013812日,北京市第二中级人民法院作出(2013)二中民终字第10410号民事判决书,判决:驳回上诉,维持原判。”20152月,安×4去世。安×4之妻康宝华于20146月去世。二人仅育有一子安×2

    原审法院认为:依法成立的合同,受法律保护。合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。安×3某某置业公司签订《北京市商品房预售合同(限价商品住房)》系双方真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,该合同应为合法有效。安×3在办理房屋产权登记前死亡,且没有其他共同申请成员,某某置业公司依据保障房相关主管部门的管理文件规定享有解除合同的权利提出了解除合同的要求,该请求亦得到了法院生效判决的支持,双方签订的《北京市商品房预售合同(限价商品住房)》已确定解除;合同解除后,根据合同的履行情况,某某置业公司应当将购房款退还安×3的合法继承人安×1、安×2某某置业公司长期持有安×3支付的购房款拒不退还给安×1、安×2造成了相应的利息损失,安×1、安×2主张4万元的利息损失,合法有据、数额适当,法院予以支持。综上所述,原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条之规定,判决如下:一、本判决生效后七日内,北京某某某某置业有限公司返还安×1、安×2购房款共计人民币四十三万二千二百三十六元;二、本判决生效后七日内,北京某某某某置业有限公司于赔偿安×1、安×2购利息损失共计人民币四万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

    判决后,某某置业公司不服,向本院提出上诉,称:涉案房屋是安×3购买的,并非被上诉人购买的,判令涉案购房合同解除的(2013)二中民终字第10410号二审判决中,并没有从法律上确认被上诉人的继承人身份。我公司在被上诉人要求返还购房款时,明确告知其应提供可证明继承人身份的法律文件,因被上诉人一直未能提供,故我公司无法返还购房款。如果法院认为被上诉人符合继承人身份,要求我公司将涉案房款返还给被上诉人,我公司可以配合,但之前不能返还是正当合理的,所以我们不应赔偿对方四万元利息损失。故要求撤销原审判决第二项,改判驳回被上诉人关于赔偿利息损失四万元的诉讼请求。被上诉人安×1、安×2同意原审判决。

    本院经审理查明,被上诉人在一审中表示四万元利息的计算依据是从安×3某某置业公司签订《北京市商品房预售合同(限价商品住房)》之日起,按照中国人民银行同期存款利率4%的标准计算至2015829日。

    二审经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致,本院予以确认。

    以上事实,有(2013)通民初字第00075号民事判决书、(2013)二中民终字第10410号民事判决书、证明信、死亡医学证明书、独生子女证、开庭笔录、询问笔录及双方当事人陈述等证据在案佐证。

    本院认为:本案的争议焦点是某某置业公司是否应当向安×1、安×2返还购房款并支付四万元利息。

    依法成立的合同,受法律保护。合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。安×3某某公司签订《北京市商品房预售合同(限价商品住房)》后,依约交付了全部购房款项。因安×3在办理房屋产权登记前死亡,某某置业公司依照主管部门的管理文件规定提出了解除合同的请求,并得到法院生效判决的支持。某某置业公司应向安×3的继承人退还全部购房款项。某某置业公司以安×1、安×2未能向其提供继承人的公证资料作为拒不向安×1、安×2退还款项的抗辩理由并不成立。首先某某置业公司在其与安×3签订的合同解除后,无权继续持有安×3交付的购房款项及相应利息。其次,安×1和安×2系安×1的合法继承人,有权向某某置业公司主张房款款,安×1和安×2未能提供继承人公证资料并不意味着其不具有合法继承人的身份,且在某某公司提出解除合同请求的上一个诉讼中,法院已经确认了安×1与安×3系姐妹,某某公司应予以及时返还购房款。除返还购房款外,因某某公司长期持有购房款产生的利息也应当一并返还。经本院核实,安×1和安×2主张的利息数额并无不当。

    综上,原审法院判决认定事实清楚,适用法律正确,本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:

    驳回上诉,维持原判。

    一审案件受理费4197元,由北京某某某某置业有限公司负担(于本判决生效之日起七日内交纳);二审案件受理费800元,由北京某某某某置业有限公司负担(已交纳)。

    本判决为终审判决。

    审 判 长  刘某某

    代理审判员  曾 

    代理审判员  郑某某

    二〇一五年十二月三十一日

    书 记 员  吴某某

    如需委托办理案件,请直接来电联系。
    联系人:张敬辉主任律师;

    联系电话:13261996547或者13391730991

    执业机构:北京隽永律师事务所;

    微信号:13261996547或者13391730991

    邮箱号:[email protected]

    QQ:379948842




  • 12号

    2019-06

    +

    北京市海淀区人民法院

    2016)京0108民初22402

    原告:北京某某文化传播有限公司,住所地北京市某某区颐和园路1号北京资源燕园宾馆1529室。

    法定代表人:黄某某,总经理。

    委托诉讼代理人:汪某某,男,北京某某文化传播有限公司员工,住北京市某某区。

    被告:中国某某出版社,住所地北京市某某区北苑路1805号楼105-106号。

    法定代表人:王某某,社长。

    委托诉讼代理人:张敬辉,北京隽永律师事务所律师。

    委托诉讼代理人:佟某某,男,中国某某出版社办公室主任,住北京市丰台区。

    原告北京某某文化传播有限公司(以下简称某某公司)与被告中国某某出版社(以下简称某某出版社)承揽合同纠纷一案,本院依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告某某公司法定代表人黄某某、委托代理人汪某某、被告某某出版社委托代理人张敬辉、佟某某到庭参加诉讼,本案现已审理终结。

    原告某某公司向本院提出诉讼请求:1、判令某某出版社支付欠款566570.62元;2、诉讼费用由某某出版社承担。事实与理由:某某公司给某某出版社供应图书。双方经第一次(2007116日)对账确认某某出版社欠某某公司货款为686887.96元,双方第二次(2010127日)对账确认某某出版社欠某某公司510325.34元,两次对账合计总欠1197213.30元,有某某出版社发行部主任张志华签字为证,其后有部分退货、汇款及少量供货,共计还有图书货款566570.62元未付给某某公司。

    被告某某出版社答辩称,一、签字人发行部主任张志华的行为并非职务行为;二、某某出版社与某某公司未签订任何合作协议,不存在买卖合同关系,所有提供的对账单、签字等都没有某某出版社的盖章,故不认可存在拖欠货款的情况,不认可某某公司的诉讼请求。

    经审理查明,某某公司自2004年与某某出版社合作出版图书,约定某某公司出版图书后,按较低的折扣供货给某某出版社发行部,某某出版社发行部进货后,半年至一年向某某公司结账。黄永军(甲方)与某某出版社(乙方)分别于2005年、2008年、2009年签订《庄子大智慧全集》《孔子大智慧全集》等七份图书出版合同,合同约定,甲方授权乙方在合同有效期内,在中国大陆、中国香港、中国台湾地区以纸质图书形式和以电子图书形式出版发行上述作品,合同有效期为5年。上述合同中的落款处均加盖了某某公司和某某出版社的公章。

    根据某某出版社发行部主任张志华与合作供货方黄永军于2007116日签订的《发行部图书入库对账单》,对账金额为686887.96元;2010127日签订的两份《发行部图书入库对账单》,金额分别为113748.25元、396577.09元,共510325.34元;签字后再次加货书款9357.32元,以上金额总计1206570.62元。某某公司提供上述三份对账单的明细及送书通知单予以佐证。

    某某出版社提供《某某相关图书(黄永军)付款明细》,证明其向电影出版社印刷厂付款700591.3元,向北京金林凯业商贸公司付款100000元,向北京华阳盛世商贸公司付款100000元,向北京佳顺印务付款50000元,向北京金凯纸业公司付款50000元,并出具付款凭证及增值税专用发票。某某公司对20061月和200610月支付给电影出版社印刷厂的200591.3元不认可,对其他付款明细即总金额为800000元认可。

    另查,黄某某某某公司的法定代表人,某某出版社与黄某某个人之间并未履行上述合同内容。

    本院认为,某某出版社虽当庭否认与某某公司存在合同关系,但其并未提交已与黄某某履行所签合同的证据,黄某某作为某某公司法定代表人,其不可能作为个人完成图书印制工作,故本院对某某出版社提交不存在合同关系的抗辩理由不予采信。依据某某公司提交的七份图书出版合同以及其他有效证据,可以认定双方之间存在承揽合同法律关系,未违反国家法律和行政法规的强制性规定,应属有效,双方当事人均应履行各自的义务。

    根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第58条的规定:企业法人的法定代表人和其他工作人员,以法人名义从事的经营活动,给他人造成经济损失的,企业法人应当承担民事责任。本案中,某某出版社发行部负责进货、销售和结款,张某某作为发行部主任,其在进货对账单上签字的行为应视为某某出版社的行为,故某某出版社应对上述货款承担法律责任。

    对于某某出版社欠付某某公司的货款金额,某某公司提供的其与某某出版社发行部主任对账单金额为1206570.62元,对此某某出版社未提交相反的证据予以佐证,本院予以认可。另外,某某出版社提供的《某某相关图书(黄永军)付款明细》,显示20061月至20108某某出版社向某某公司付款1000591.3元。鉴于双方的合作模式为某某公司向某某出版社供货,某某出版社半年或一年向某某公司支付货款,而双方第一次对账的时间为2007116日,故本院对20061月和200610某某出版社支付给电影出版社印刷厂的共计200591.3元不予认可,对2007116日之后的付款明细即总金额为800000元予以认可。关于某某出版社提出应扣除21本图书的管理费315000元(每本15000元)一节,因双方对此没有约定,但庭审中某某公司确认应扣除的6本图书管理费90000元,该管理费应从未付款中扣除,对尚存争议的管理费某某出版社可另诉解决。故某某出版社欠付某某公司的货款为(1206570.62-800000-90000=316570.62元,本院予以支持,对于某某公司主张的超出部分予以驳回。

    综上所述,本院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条的规定、第二百五十一条、《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条,判决如下:

    被告北京某某出版社于本判决生效后十日内向原告北京某某文化传播有限公司支付货款三十一万六千五百七十元六角二分;

    驳回原告北京某某文化传播有限公司其他诉讼请求。

    如果被告北京某某出版社未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

    案件受理费四千七百三十三元(原告北京某某文化传播有限公司已预交),由被告北京某某出版社负担,于本判决生效之日起七日内交纳。

    如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,按照不服判决部分的上诉请求数额交纳上诉案件受理费,上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满之日起七日未交纳上诉案件受理费的,按自动撤回上诉处理。

    审判员  徐某某

    二〇一六年十一月二十一日

    书记员  刘某某

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  • 12号

    2019-06

    +

    北京市丰台区人民法院

    2017)京0106民初16170

    原告:北京某某科技有限公司(统一社会信用代码×××),住所地北京市某某区分钟寺十队小红门路28号建友酒店365室。

    法定代表人:张某某,经理。

    委托诉讼代理人:杜某某,男,北京某某科技有限公司员工。

    委托诉讼代理人:张某某,男,北京某某科技有限公司员工。

    被告:王某某(公民身份号码×××),男,1972822日出生,无业,住北京市某某区。

    委托诉讼代理人:张敬辉,北京隽永律师事务所律师。

    原告北京某某科技有限公司(以下简称某某公司)与被告王某某挂靠经营合同纠纷一案,本院立案后,依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告某某公司的委托诉讼代理人杜青昌、张贵香,被告王某某及委托诉讼代理人张敬辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    原告某某公司向本院提出诉讼请求:1.判令被告立即交纳20122013201420152016年度管理费7500元;2.被告支付原告违约金5000元;3.判令解除协议,将车辆过户给被告,费用由被告承担;4.诉讼费用由被告承担。事实和理由:20121219日,原告与被告签订车辆挂靠协议,约定原告以自有资金的形式将所购×××车辆挂靠到被告名下,由原告为被告办理车辆的相关营运手续,被告支付服务费1500元、营运期间的保险费、车船使用税、会员费等,还约定,原告不享受该车的运营利益,该车发生的一切纠纷及交通事故赔偿为题亦与原告无关,被告承担,该合同有效期为4年,因履行发生争议,故原告诉至法院。

    被告王某某辩称,合同签订后,我们每年都交款了,而且交款的数额远远高于每年1500元,名目繁多的交款金额高达五六千元,本案涉及的车辆就是微型小面包车,买保险也就二三千元,原告没给我们开具正式发票,其中一年没给我方交三者险;2016年我方车辆车牌被撬,补牌之后对方没有给我们,又向我们要钱,我方认为对方主张的违约金没有依据。

    本院经审理认定事实如下:20121219日,王某某(乙方)与某某公司(甲方)签订《合同书》,约定乙方以自有资金的形式将所购的东风牌EQ5025XXYF7车辆(车牌号为京QR5319、发动机号为12598750)挂靠到甲方名下,车辆所有权和使用权归乙方所有,乙方有经营自主权,甲方不干涉其合法营运,甲方与乙方或由乙方选聘的驾驶员不存在任何隶属关系。在挂靠期间,甲方每年一次性收取乙方服务费1500元,甲方为乙方办理营运证、二级保养、等级评定、车辆保险、道路运输协会会费等各项车务手续,并协助办理补牌证、过户等手续,费用由乙方负担。甲方负责代收乙方应缴纳的车船使用税,如乙方拖欠该协议所涉费用,乙方承诺愿向甲方每日支付欠缴款总数额1%的违约金,超过一个月不交的,甲方有权将该车停驶,停驶后该车所引发的一切交通事故、经济纠纷等后果由乙方负责,超过3个月的甲方有权注销该车的一切手续。乙方必须对所使用车辆在甲方投保,由甲方代收乙方挂靠车辆的各种保险金(必须上交强险,三者险最低保10万元),并负责办理保险手续。合同有效期叁年,双方签字生效。合同书亦对其他权利义务事项有约定。

    20131211日,王某某某某公司交纳手续费1500元、车船使用税480元、交强险1080元、商业保险1670元、交通局会员费720元、等级评定680元、二级维护1000元,以上各项费用合计7130元,某某公司向王某某出具收款收据。

    庭审中,王某某另出具两张收款收据,载明201412月缴纳费用6000元、20151210日缴纳费用6500元,以上两张收款收据均没有某某公司加盖公章;某某公司表示因未加盖公章,故对上述两张收款收据不予认可。

    另查,201738日,王某某以挂靠经营合同纠纷为由将某某公司诉至本院,本院于2017620日作出(2017)京0106民初8477号民事判决书,判令某某公司于判决生效之日起十日内协助办理将车牌号为×××、发动机号为12598750的车辆变更登记至王某某名下的手续;某某公司于判决生效之日起十日内向王某某返还315元。

    以上事实,有原告某某公司提交的合同书、机动车行驶证,被告王某某提交的合同书、收款收据以及双方当事人陈述在案佐证。

    本院认为:某某公司与王某某签订的《合同书》,系双方当事人真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,应属有效,双方当事人应依约履行。某某公司与王某某约定的合同有效期为三年,即自20121229日起至20151228日止。根据王某某提交的收款收据,其在履行合同期间已经交纳三年的管理费及其他保险费用,某某公司虽不认可2014年及2015年收款收据,但并未提交相反证据予以证明,亦未提交社保及员工证明,未能证明上述两张收款收据上签字的收款人身份,故本院对王某某提交的2014年及2015年收款收据的证明目的予以确认,王某某无需重复交纳相关费用。而某某公司在合同书到期后,继续主张王某某向其交纳2016年度管理费没有事实依据。综合上述意见,对某某公司要求王某某交纳的2012-2016年期间管理费的主张,证据不足,本院均不予支持。某某公司要求王某某支付违约金的请求,没有事实和法律依据,本院亦不予支持。本案的合同书约定的有效期已经届满,某某公司要求解除合同书的请求,本院不予支持。因(2017)京0106民初8477号民事判决书已经判令将涉案车辆变更登记至王某某名下,本院不予重复处理。综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条、第六十四条、第七十六条之规定,判决如下:

    驳回北京某某科技有限公司的全部诉讼请求。

    案件受理费56元,由原告北京某某科技有限公司负担(已交纳)。

    如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于北京市第二中级人民法院。

    代理审判员  王某某

    二〇一七年九月十一日

    书 记 员  甘某某

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  • 12号

    2019-06

    +

    北京市大兴区人民法院

    2017)京0115民初9318

    原告:北京某某农副产品市场有限公司,住所地北京市某某区旧宫镇南小街村南小街路1号。

    法定代表人:闫某某,总经理。

    委托诉讼代理人:韩某某,北京某某律师事务所律师。

    被告:张某某,男,1977724日出生,汉族,农民,住北京市某某区。

    被告:刘某某,男,196857日出生,汉族,农民,住北京市某某区。

    二被告委托诉讼代理人:张敬辉,北京隽永律师事务所律师。

    原告北京某某农副产品市场有限公司(以下简称:某某公司)与被告张某某、被告刘某某房屋租赁合同纠纷一案,本院于2017428日立案后,依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告某某公司的委托诉讼代理人韩斌,被告张某某和被告刘某某的共同委托诉讼代理人张敬辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    原告某某公司向本院提出诉讼请求:1.请求解除双方之间所签订的租赁合同;2.请求判令张某某、刘某某将位于北京市某某区旧宫镇南小街村南小街1某某商厦一层、二层3100平方米房屋恢复原状并返还给某某公司;3.请求判令张某某、刘某某交纳自201693日至20161222日止免租期租金693151元;4.请求判令张某某、刘某某支付自20161223日起至2017622日止欠缴的租金275000元;5.请求判令张某某、刘某某支付自2017623日起至实际交付房屋之日止的房屋使用费(按年租金2300000元的2倍计算);6.本案诉讼费由张某某、刘某某承担。事实和理由:201697日,某某公司与张某某、刘某某签订《某某商厦租赁合同》,合同约定张某某、刘某某租赁某某公司名下位于北京市某某区旧宫镇南小街1某某商厦一、二层3100平方米房屋,租期10年,自201693日起至20261222日止,其中201693日至20161222日为装修免租期,租金为递增式,其中20161223日至20171222日租金为2300000元。租赁合同签订后,某某公司按照合同约定交付了租赁房屋,但刘某某、张某某却未按照合同约定交纳租金。某某公司多次催要未果,依照双方所签订的《某某商厦租赁合同》之约定,特向法院提起诉讼,请求法院依法查明事实,支持某某公司的诉讼请求。

    被告张某某、被告刘某某辩称,某某公司与张某某、刘某某签订的租赁合同应属无效合同,因为某某公司至今未提供租赁房屋的房屋证、建设工程许可证等,并且某某公司并不是一手房屋,现在不能确定某某公司的出租行为是否经过上一手房东的许可;张某某、刘某某认为某某公司在签订合同的过程中有欺诈行为,当时张某某、刘某某和其他合伙人对租赁房屋不了解情况,20171月份村内就张贴公告通知租赁房屋在拆迁之列,要求腾退,经了解才知道1-2年前就说了租赁房屋要拆迁的事,现在租赁房屋已经被政府封上,现在租赁房屋并未在张某某、刘某某的控制下;对于免租期的租金,因为首先违约的不是张某某、刘某某,而是因为政府要拆迁导致无法使用,免租期的租金不应当由张某某、刘某某承担;某某公司要求支付租金没有法律依据,因为张某某、刘某某已经全额缴纳了截至20176月份的租金,还多交了5000元,某某公司要求支付之后的占有使用费也没有依据,20171月份村内张贴拆迁公告导致张某某、刘某某无法继续经营,并没有实际使用房屋。

    本院经审理认定事实如下:201697日,某某公司(甲方)与张某某、刘某某(乙方)签订了《某某商厦租赁合同》,合同约定甲方同意出租给乙方位于北京市某某区旧宫镇南小街村南小街1某某商厦一、二层的部分房屋;租赁期为10年,自201693日起至20261222日止,其中201693日至20161222日为装修免租期;第一年租金标准为2300000元。合同签订后,张某某、刘某某交纳保证金及部分房租,并对租赁房屋进行了装修使用。

    庭审中,某某公司称张某某、刘某某未按时交齐租期第一年的前半年房租,认为双方签订的租赁合同在2017623日已经解除,张某某、刘某某称已经交纳房租及保证金1535000元,但20172月,北京市某某区旧宫镇南街一村村委会发布通告,告知涉诉房屋涉及拆迁,之后房屋不能正常经营使用,并据此提出反诉,要求确认双方之间签订的租赁合同无效并退还租金,但在案件审理过程中,张某某、刘某某未按时交纳反诉案件受理费,本院依法裁定按撤回反诉处理。

    经询问,租赁房屋系某某公司从他人手中承租而来,房屋系由上一手房东建造,某某公司向本院提交了规划委的会议纪要、集体土地使用证、企业住所证明等,但未有相关行政机关的建造审批手续。

    本院认为:出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋,与承租人订立的租赁合同无效。某某公司所出租的房屋并无合法的规划审批手续,故双方所签订的《某某商厦租赁合同》依法属于无效合同。经本院释明,某某公司坚持按照有效合同提出主张,故某某公司以合同有效为基础所提出的诉讼请求,于法无据,本院不予支持,双方当事人可就租赁房屋的腾退、占有使用费、装饰装修损失等争议另行主张。据此,依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项,《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定,判决如下:

    一、确认原告北京某某农副产品市场有限公司与被告张某某、被告刘某某于二〇一六年九月七日签订的《某某商厦租赁合同》无效;

    二、驳回原告北京某某农副产品市场有限公司的诉讼请求。

    案件受理费七十元,由原告北京某某农副产品市场有限公司负担(已交纳)。

    如不服本判决,可于判决书送达之日起十五日内,向本院提交上诉状,并按对方当事人的人数提交副本,交纳上诉案件受理费,上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期届满之日起七日内未交纳上诉案件受理费的,按自动撤回上诉处理。

    审 判 长  刘 

    人民陪审员  蔡某某

    人民陪审员  丰某某

    二〇一八年三月十四日

    书 记 员  康 泽

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  • 12号

    2019-06

    +

    北京市西城区人民法院

    2015)西民初字第8624

    原告北京某某房屋经营公司,住所地北京市某某区右安门大街15号。

    法定代表人吴,总经理。

    委托代理人赵,男,1983826日出生。

    委托代理人付,女,198828日出生。

    被告吴某某,男,1983721日出生。

    委托代理人程某某,女,1958510日出生。

    委托代理人张敬辉,北京隽永律师事务所律师。

    原告北京某某房屋经营公司(以下简称某某公司)与被告吴某某房屋租赁合同纠纷一案,本院受理后,依法由审判员周适用简易程序公开开庭进行了审理。原告某某公司的委托代理人赵、付、被告吴某某和委托代理人程某某、张敬辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

    原告某某公司诉称,2002124日,王XX、吴某某二人到我单位,向我单位提交了由经办单位北京市东城区房屋土地管理局XX房管所开具、已盖章的内容完整、并由上述二人已签字确认的换房协议书(王XX将承租我单位管理的原宣武区延寿街XX号使用面积7.5平方米的公房1间与吴某某承租的XX房管所管理的东城区鼓楼大街14号使用面积8.2平方米的公房1间交换使用)。鉴于王XX与吴某某双方到我单位,其交换双方向我单位提交的由XX房管所开具的换房协议书内容填写完整、房屋交换各方签字齐全,我单位即在该换房协议书上盖章,并为吴某某办理了承租入住手续。20149月,王XX以换房协议书中的签字非其本人所签,且不知换房之事为由,要求法院确认换房协议书无效。经某某区人民法院审理,法院认为王XX与吴某某之间不存在合意,且换房协议书中涉及的其中一处房屋不存在,并于2015128日判决该换房协议书未成立(2014西民初字第24750号)。2002124日,我单位与吴某某签订的北京市公有住宅租赁合同是基于该换房协议书,但现有证据及事实证明王XX与吴某某换房之事并不存在,且法院已判决该换房协议书未成立。该租赁合同属于被告利用虚构的换房事由,以欺诈的形式与我单位签订的。故诉请法院判决撤销2002124日吴某某与我单位签订的北京市公有住宅租赁合同。

    原告某某公司向本院提交北京市公有住宅租赁合同、换房协议书、(2014)西民初字第24750号民事判决书予以证明。

    被告吴某某辩称,与原告签订合同过程中,我方没有任何欺诈行为,在某某法院及中院的判决书中可以明确看出;换房协议书未成立,而某某法院的判决书中认定王XX同意并履行了协议书的内容。不同意原告诉讼请求。

    被告吴某某向本院提交(2013)西民初字第21410号民事判决书、(2014)二中民终字第8128号民事判决书予以证明。

    经本院庭审质证,当事人对原告某某公司提交的北京市公有住宅租赁合同的真实性无异议,本院予以确认。

    某某公司提交的换房协议书,吴某某的质证意见为:上面的签字不是我的签字,也不是我父亲吴X的签字。我没有换房协议书也没有见过。我当时在场,有王XX在,开发商带我去的,我父亲没有去,只是让我签订了一个房屋租赁协议书,其他都没有签订,打官司后才知道有一个换房协议书,对换房事实不知道,打官司后才知道。某某公司的陈述:签字到底是何人所签,我单位也不清楚,无法确定。提供换房协议书时,被告与王XX的签字都是已经签好的。我单位不申请鉴定。

    当事人出示的(2013)西民初字第21410号民事判决书、(2014)西民初字第24750号民事判决书为已生效判决;(2014)二中民终字第8128号民事判决书为终审判决。

    经审理查明,坐落于北京市某某区延寿街XX号房屋的北房1间使用面积7.5平方米,为北京某某房屋经营公司X分部(以下简称某某X分部)直管公房(以下简称涉案房屋)。某某X分部是某某公司的分支机构,不具有法人资格。2002124日,吴某某与北京市宣武区大栅栏房管所(某某X分部原名称)签订了《公有住宅租赁合同》,居住到涉案房屋并按时交纳租金至今。

    另查,2013年,法院受理案外人王XX(原告)起诉某某公司(被告)、某某X分部(被告)、吴某某(第三人)确认合同无效纠纷案(2013)西民初字第21410号,王XX的诉讼请求为:确认被告与第三人签订的房屋租赁合同无效。案件审理过程中,王XX对换房协议中自己的签名提出异议,认为不是自己所写,要求进行笔迹鉴定。法院委托北京长城司法鉴定所进行鉴定。该所做出的鉴定意见为:落款时间为200217日编号为0345447的《换房协议书》上换房人签章处XX”签名字迹与样本上的XX”签名字迹不是同一人所写。

    2014613日,法院作出“2002124日,吴某某与北京市宣武区大栅栏房管所(现由被告北京某某房屋经营公司承担民事责任)签订了公有住宅租赁合同,居住到诉争的房屋内,并按时交纳租金至今。王XX2001年以后就没有在涉案房屋内居住,亦未交纳租金。的事实认定,并判决驳回了原告王XX的全部诉讼请求。王XX不服判决提出上诉,2014815日,二审法院作出驳回上诉,维持原判。的终审判决。20141029日,法院受理案外人王XX(原告)起诉吴某某(被告)、某某公司(被告)、某某X分部(被告)、北京市东城区房屋土地经营管理一中心XX分中心(被告)确认合同无效纠纷案(2014)西民初字第24750号,王XX的诉讼请求为:判令王XX与吴某某之间签署的换房协议无效。在该案审理中,吴某某否认与王XX存在换房事宜,亦对某某公司出示的换房协议书上吴某某签字作出否认陈述。2015128日,法院作出XX与吴某某○○二年一月二十四日换房协议书未成立。的判决。

    上述事实,有当事人提交的上述证据和当事人陈述意见在案佐证。

    本院认为,某某X分部与吴某某签订的公有住宅租赁合同,是当事人的真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,为有效合同。某某X分部属某某公司的分支机构,其民事行为所产生的法律后果,由某某公司承受。吴某某在历次诉讼中,对某某公司主张的某某与王XX之间的换房事实均未作出过承认陈述。按照某某公司所述,换房协议书是其与吴某某建立房屋租赁关系的基础,故某某公司在换房协议书上签章确认前,对换房协议书的真实性负有严格审查义务。现换房协议书原件保存于某某公司处,因此,在吴某某对换房协议书上签字的真实性作出否认陈述时,某某公司对换房协议书上是否为吴某某本人签字负有证明义务,在诉讼中,经本院释明,某某公司仍不申请对换房协议书上吴某某签字是否为本人签字进行鉴定,应承担不利后果。某某公司在本案,未能就其所述租赁合同属于被告利用虚构的换房事由,以欺诈的形式与我单位签订的一节,出示证据证明,对某某公司之吴某某虚构换房事实对其欺诈的主张,本院不予采信,故某某公司申请撤销的公有住宅租赁合同不属于法律规定的可撤销合同范畴,对某某公司撤销合同的诉讼请求,本院不予支持。据此,依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款、第七十二条之规定,判决如下:

    驳回北京某某房屋经营公司的诉讼请求。

    案件受理费三十五元,由北京某某房屋经营公司负担(已交纳)。

    如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,同时按照不服本判决部分的上诉请求数额,交纳上诉案件受理费,上诉于北京市第二中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的,按自动撤回上诉处理。

    审判员 周 

    二〇一五年六月四日

    书记员 张某某

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  • 12号

    2019-06

    +

    北京市第二中级人民法院

    (2017)02民辖终314

    上诉人(原审被告):北京某某教育科技有限公司,住所地北京市某某区姚家园路1053号楼806室。

    法定代表人:赵某某,总经理。

    被上诉人(原审原告):北京某某建筑装饰工程有限公司,住所地北京市某某区安定门外湖景苑1号楼B607室。

    法定代表人:张,经理。

    委托诉讼代理人:张敬辉,北京隽永律师事务所律师。

    委托诉讼代理人:路某某,北京某某律师事务所实习律师。

    上诉人北京某某教育科技有限公司(以下简称某某教育公司)因与被上诉人北京某某建筑装饰工程有限公司(以下简称某某建筑装饰公司)建设施工合同纠纷一案,不服北京市房山区人民法院(2017)京0111民初342号管辖权异议民事裁定,向本院提起上诉。

    某某教育公司上诉称:本案不应适用不动产专属管辖。根据双方于20151222日签订的《装修改造施工工程合同》,约定对涉案建筑进行装修以达到上诉人某某教育公司开办幼儿园的目的。装饰装修合同以及建设施工合同都包含着施工,但装饰装修系除建筑物主体结构外为增加建筑物的利用效率和使用用途而进行的施工活动,不存在建筑主体结构施工,也不涉及建筑主体和承重结构,本案不属于建设工程施工合同纠纷,而是装饰装修合同纠纷,本案不适用不动产专属管辖。即便签订的合同中有少部分涉及建设施工,也不能推定本案的案由为建设工程施工合同纠纷。所以根据协议管辖条款约定,本案应由甲方所在地法院,即北京市某某区人民法院管辖。综上,一审法院对案件无管辖权,请求撤销一审裁定,请求本案移送至北京市某某区人民法院审理。

    某某建筑装饰公司对于某某教育公司的上诉,向本院提交书面答辩意见称,依据《建设工程质量管理条例》、《最高人民法院关于修改的决定》、以及最高人民法院的函复的相关规定,装饰装修合同也包含在建设工程当中,应受到建设工程所在地法院专属管辖,请求法院驳回某某教育公司的上诉请求。

    本院经审查认为:某某建筑装饰公司依据其与某某教育公司签订的《装修改造工程施工合同》及相关证据提起诉讼,要求某某教育公司给付工程款,故本案属于建设工程合同纠纷。

    《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款规定:农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷,按照不动产纠纷确定管辖。本案中,某某建筑装饰公司主张施工项目包括装饰工程,给、排水工程,强、弱电工程,暖气工程,室外工程等,涉案工程包含土建及安装工程,涉及装饰装修合同纠纷及建设工程施工合同纠纷,按照不动产纠纷确定管辖于法有据。本案涉及工程所在地在北京市房山区,故一审法院作为不动产所在地法院依法对本案有管辖权。涉案合同虽对管辖法院进行了约定,但协议管辖已违反专属管辖的规定,该协议管辖条款无效。某某教育公司关于本案应由北京市某某区人民法院管辖的上诉理由不成立,其上诉请求本院应予驳回。一审法院裁定结果正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十一条之规定,裁定如下:

    驳回上诉,维持原裁定。

    本裁定为终审裁定。

    长  李 

    员  卫 

    员  吴 

    二〇一七年六月二十日

    法官助理  孙某某

    员  于某某

    如需委托办理案件,请直接来电联系。
    联系人:张敬辉主任律师;

    联系电话:13261996547或者13391730991

    执业机构:北京隽永律师事务所;

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  • 12号

    2019-06

    +

    北京市石景山区人民法院

    (2017)0107民初4879

    原告(反诉被告)北京某某餐饮有限责任公司,住所地北京市某某区文体路甲3号院4号楼一层。

    法定代表人何某某,总经理。

    委托代理人张敬辉,北京隽永律师事务所律师。

    被告(反诉原告)北京某某商业有限公司,住所地北京市某某区八大处高科技园区西井路33-569室。

    法定代表人裴某某,董事长。

    委托代理人阚某某,北京某某律师事务所律师。

    委托代理人张某某,北京某某律师事务所律师。

    原告(反诉被告)北京某某餐饮有限责任公司诉被告(反诉原告)北京某某商业有限公司房屋租赁合同纠纷一案,本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)北京某某餐饮有限责任公司之法定代表人何某某及其委托代理人张敬辉,被告(反诉原告)北京某某商业有限公司之委托代理人阚某某到庭应诉,本案现已审理终结。

    原告(反诉被告)北京某某餐饮有限责任公司诉称:原、被告双方于20143月签订了一份房屋租赁合同,租赁合同中约定:被告为出租人,原告为承租人,被告将位于北京市某某区八角南里菜市场内部分商业用房,建筑面积约800平方米的房屋出租给原告,用途为餐饮经营,租赁期限自2014224日至2018731日。原告与被告签订租赁合同后,便开始着手相关经营手续,在办理餐饮执照过程中,原告多次向被告催要住所证明但是被告却迟迟不给,造成原告至今都无法办理营业执照,无法实际经营。原告在此期间花了巨额的装修费,却一直闲置,为此给原告带来巨大的损失。为维护原告合法权益,故诉至法院。诉讼请求:1、请求法院判令原告与被告签订的房屋租赁合同无效;2、请求法院判令被告赔偿原告装修损失2269121.21元;3、请求判令被告返还原告房租173357元、保证金58000;4、诉讼费及鉴定费由被告承担。

    被告(反诉原告)北京某某商业有限公司辩称,我们不同意第一项诉讼请求,本案的房屋是国有产权的房屋我们在之前的证据交换过程中向法庭提交了本案房屋具有合法产权的证明以及京客隆具有出租房屋的合法权利的相关证据,所以不存在原告认为合同无效的事实依据。第二项,我们认为本案合同的最终的终止是因为北京某某餐饮有限责任公司拒付租金导致的终止,我们没有违约行为,我们不同意其主张的赔偿请求。相关的事实和理由见答辩状。答辩状:一、同意解除合同,但解除原因是某某拒付租金严重违约,京客隆无违约。1某某拒付租金严重违约。本案租赁合同自2014224日起租至今,某某仅支付了首期三个月租金(201461日至93日),此后京客隆虽反复催讨,某某再未支付过租金。故京客隆提起反诉,因某某长期拒付租金严重违约,京客隆反诉解除租赁合同,某某赔偿京客隆相关违约金及损失(详见反诉状)。2某某称:因京客隆不提供租赁房屋产权证明,致其无法办理营业执照——该说法与事实不符。京客隆自20149月起,应某某要求至少向其提供过4次产权证明,且每次某某对产权证明的行文、份数均有不同要求,京客隆均予以配合。某某拿到上述产权证明后,也已办理了营业执照、餐饮服务许可、排污许可及环评许可等。租赁合同第一条第二段约定:某某自行办理营业执照及经营相关资质、批准(包括但不限于消防、餐饮、娱乐等场所经营许可);第五-18条约定:某某自行负责消防及环评验收,因此产生的问题及费用某某全部承担。故某某按约定应自行承担办理证照的义务及后果,京客隆仅有协助提供产权证明的义务。京客隆已多次协助提供产权证明,无违约行为。3某某办理证照拖沓受阻的真实原因(1某某一开始想打擦边球,企图在仅注册餐饮管理公司,而不经过餐饮、排污、环评等许可审批的情况下营业,结果行不通。(2)后期因某某未处理好相邻关系,周围居民以污染环境为由集体强烈抵制某某餐厅营业,并多次反映至环保局,给环保局造成极大压力,环保局不允许某某营业。租赁合同第五-14条约定:某某负责处理好相邻关系,保证不侵犯相邻方的合法权益,保证不造成环境污染。故某某营业遭到周围居民集体抵制,是因某某自己未处理好相邻关系,京客隆无违约。二、不同意赔偿装修损失,合同解除是某某违约及自身问题造成。关于装修损失,租赁合同约定:1、第五-15-2)条:租赁合同终止或按约定提前解除的,京客隆不承担对某某进行经济补偿的责任;2、第五-17条:某某对房屋进行的装修、装饰、改造扩大,不得作为某某的任何债务补偿,也不得因此要求京客隆承担任何补偿;3、第七-(三)条第2行:租赁期满或按合同约定导致租赁合同解除、终止的,某某进行装饰装修或改造及增加设备,其不可移动部分无偿归京客隆所有,并保证不可移动部分使用状况完好。故因某某长期拒付租金严重违约至租赁合同解除,依据租赁合同约定,某某无权要求京客隆赔偿任何装修损失。综上,请贵院查明事实,公正裁判,驳回某某的全部诉讼请求。

    被告(反诉原告)北京某某商业有限公司反诉称:2014224日京客隆与某某签订《房屋租赁合同》(下称租赁合同),约定:某某承租京客隆具有出租权的某某区八角南里菜市场内部分商业用房总建筑面积800平方米(下称租赁房屋)用于经营餐饮;租期自2014224日至2018731日,免租期自2014224日至2014531日,租金671600/年;首期租金自201461日起至201493日共计173357元,应于合同签订当日支付;此后租金先付后租每季度支付一次。租赁合同签订后,京客隆依约交付了租赁房屋,并多次应某某要求提供租赁房屋产权证明,以配合其办理餐饮经营相关证照审批。但某某在交了首期租金后,一直以其尚未办理完毕相关经营证照、餐厅尚未营业为由拒绝支付后续租金。后京客隆虽多次催讨、甚至起诉追索,某某仍拒绝支付。某某的行为已构成严重违约,依据租赁合同约定,京客隆特提出本反诉。反诉请求:1、判令京客隆与某某签订的某某区八角南里菜市场内部分商业用房(下称租赁房屋)的租赁合同于2017414日解除;2、判令某某立即支付京客隆自201494日至2017414日的租金1756280元(计算方法:671600/4个季度×10个季度+671600/365×42天);3、判令某某立即支付京客隆供暖费68800元,水电费10000元;4、判令某某已支付的保证金58000元不予返还;5、判令某某支付京客隆自2017415日起至实际搬出并返还租赁房屋日止的房屋占用费,按日租金标准的2倍(即,3680/天)计算,计算至201789日;6、判令某某支付京客隆自2017415日起至实际搬出并返还租赁房屋日止的滞期费,按10000/天计算;7、判令某某支付京客隆拖欠租金违约金1756280元(计算方法:自201493日起至某某实际付清第3项诉讼请求的租金之日止,按每季度拖欠租金总额的5%/天的标准计算,暂计算至2017414日的金额为45839113元,因该金额过高,故京客隆自行调整为不超过拖欠租金本金金额,计算方式见附件);8、判令某某支付京客隆因其违约行为致合同解除的违约金335800元(即,当年租金总额的50%);9、判令某某赔偿京客隆因本案发生的律师费100000元;10、本案诉讼费、鉴定费等由某某承担。

    原告(反诉被告)北京某某餐饮有限责任公司辩称:本案的起因是由于本案被告方不给本案的原告提供产权证明,导致原告方无法办理最终的营业执照进而导致无法开业,按照本案的被告方的直接的上级部门,给本案的原告的函中可以明确的看出,我们什么时候开业什么时候计算租金,至今本案的原告花了几百万装修都没有开业,被告说我们拖欠租金是没有事实和合同相关的依据的。在庭后我们了解目前为止没有看到被告关于产权方面的任何证明,除了他们向法庭提供的证据是工商的备案说明,但是仅仅是一个说明,不能代替其在建设房屋的过程中的相关证照和批准文件,如果未取得建设工程许可证的租赁合同应该无效,我们了解被告的房屋是没有任何证件的。所以我们认为如果本案被告方的房屋未取得建设工程许可证,应该认定本合同无效,综上所述我方认为本案的起因是由于本案的被告导致的,由于本案的被告方不按照约定,既然把房子出租给原告,理应提供相关的产权,有相关的配合义务,本案的起因是因为被告没有履行这些义务造成的,我方提供的证据,没有达成再次交租金的条件,请法庭支持我方诉讼请求,驳回被告反诉请求。

    经审理查明,2014年,北京某某商业有限公司(甲方)与北京某某餐饮有限责任公司(乙方)签订了房屋租赁合同,双方约定:经双方在平等互利的基础上友好协商,乙方承租甲方所属的位于【北京市某某区八角南里菜市场内部分商业用房总建筑面积800平方米】房屋有关事宜达成如下协议:第一条:甲方将所属的位于北京市某某区八角南里菜市场内部分商业用房总建筑面积800平方米,按现状租给乙方,租赁房屋用途为【餐饮等】(经营项目不可与超市经营及产权方经营项目相冲突,且需经甲方及产权方同意后方可经营),乙方应在本合同生效后尽快办理相应营业资质,并应将资质复印件加盖公章后交给甲方备案。乙方自行经营,自行办理营业执照及经营相关全部资质、批准(包括但不限于相关消防许可、餐饮、娱乐等场所经营许可等),合法经营,自负盈亏,独立承担租赁期间发生的债权债务关系……第二条:租赁期限自2014224日至2018731日止;本合同有效期届满,乙方需要续租出租房产的,应于有效期届满之日前六个月向甲方提出续租要求,甲方需将房产继续出租的,在同等条件下乙方对房产有优先承租权。第三条:1、租金:2014224日至2014531日为免租期,用于乙方装修改造,甲方免收租金,乙方应当承担该期间的水电能源费、物业费等与房屋有关的其他费用;201461日至2018731日期间,每自然年度(即十二个自然月)租金标准为671600元整(大写人民币陆拾柒万壹仟陆佰元整),201461日至201493日期间租金173357元整为首付租金,乙方于签订合同之日即向甲方支付。2、租金支付方式为先付租金后用房。乙方签订本合同时即向甲方支付首期租金,以后租赁期内的租金乙方每季度(即三个自然月)向甲方支付一次,金额为该季度全部租金(即当年租赁年度年租金金额的25%),租金支付采取银行划拨形式(详见《关于租金扣划的补充协议》)。最后一年度租金支付方式:201811日至2018731日期间,乙方应于201811日前的5个工作日内向甲方一次性支付上述租赁期间的全部租金。3、保证金为人民币58000元整(大写人民币伍万捌仟元整)。乙方于本合同签订之日一次性支付给甲方。如乙方未按照本合同约定支付租金或其他费用或违反本合同任何条款,甲方可以使用或扣留全部或部分租赁保证金,其数额视乙方违约情况而定。甲方按本合同规定使用或扣留租赁保证金后,乙方应在接到甲方的通知后立即将租赁保证金补足。如乙方单方面违约或由于乙方原因造成本合同无法继续履行,乙方无权请求返还租赁保证金。本合同约定的租期结束,乙方缴清租金、其他费用,全部履行了合同义务且无违约行为,也不存在未清算的消费卡或其他未结债务纠纷等情况的,并腾空交还房屋经甲方验收合格后,甲方将租赁保证金无息退还给乙方。4、租赁期内(含免租期)乙方使用的水、电、供暖、空调、卫生费及与房屋有关的其他费用按照国家有关规定由乙方自行承担。乙方负责自行购买插卡式水表并安装,以计量表的数值按国家及有关单位的收费标准交费。由甲方垫付的水、电、燃气、暖气费及与房屋有关的其他费用,乙方应在接到甲方垫付的通知(或书面通知)后7日内一次性付给甲方。供暖费费用按合同面积支付……甲方的签字人为马继武,乙方的签字人为何某某

    合同签订后,北京某某餐饮有限责任公司向北京某某商业有限公司支付了保证金58000元及首付租金173357元(201461日至201493日期间的租金)。

    现北京某某餐饮有限责任公司主张北京某某商业有限公司未能及时提供产权证明,严重影响其正常营业,后租金支付方式改为开业计租’”等事实,其提供了2015930日北京京客隆商业集团股份有限公司物业管理部出具的函件、2014812日何某某等与京客隆马经理(马继武)的谈话录音、(2016)0107民初290号案的开庭笔录及谈话笔录、何某某与白岸卿的微信记录、何某某与张燕滨的短信记录、电子邮件、何某某与徐栓成的微信记录、20161117日何某某与张燕滨的录音等证据佐证其主张。

    2015930日北京京客隆商业集团股份有限公司物业管理部出具的函件中,有以下内容:贵司承租我司位于北京市某某区八角南里集贸市场9-20号房屋,建筑面积800平米,用于餐饮经营。我司已于2014年提供贵司相关手续用于贵司办理营业执照等相关证明,但贵司就环评手续及居民举报等问题至今仍未顺利解决,从而至今仍未开业,给我司造成了巨大损失。现请贵司务必答复我司办理环评手续的时间及开业时间(开业即计租)。贵司授权代表人对下列内容作出承诺:1.贵司于20151015日前给我司回复正式函件,就是否继续经营作出明确答复。2.请贵司于20151015日前就环评手续时间给予回复。3.对于今后是否能够继续经营,继续履行合同,请贵司于20151015日之前将诉求给予详细说明,给予我司明确答复。

    就上述函件,北京京客隆商业集团股份有限公司的质证意见为:函是由京客隆集团出具的,不是本案的被告,是由本案被告以外的出具的,北京某某商业有限公司是独立经营的法人,在没有明确授权的情况下,京客隆集团无权对本案合同的权利义务进行变更。章是京客隆集团物业管理部的章,是京客隆集团的下属部门,物业管理部的章仅涉及物业管理部门的往来函件以及联络使用,不具有对本案合同权利义务进行确认及变更的法律效力。我们认为函的内容是附条件的,所附条件是要求某某对函中的123点作出明确的承诺和回复的情况下,在满足123点这个函才成立,但是某某并没有履行

    2014812日何某某等与京客隆马经理(马继武)的谈话录音中,有以下内容:何:那没有期限这哪行啊,咱们得等到什么时候,这已经等了好几个月了。马:我也的听信啊,你问我我也得听信……是,你问我,我现在也没有,没人通知我解决方法……现在没人通知我,所以我也没法通知你们,你问我也没用,我也没有办法……你就直接找我们领导去,上三楼随便哪个屋,随便你愿意找谁就找谁我也不管,我真没招了,因为现在没有任何人通知我,你们也不相信我,那我也只能这样了……何:说不清楚,还有一个问题,现在说让我们等,就除了房租,马上我们又快给你们交房租了。马:你先别交啊,不交啊,凭什么交啊,你没开门你就不交,不就完了吗,我们也没朝你要啊。何:是,就说房租没交还有就是除了房租这一部分损失,工人工资我又该怎么办呢?马:我不知道,你该怎么办你就怎么办,你愿意提就提,你说让京客隆赔你1000万你就提啊,打报告啊,你就提不就完了吗?随你啊,你想怎么提都可以,你有什么诉求你就说呗,就这么简单,又不是我拿,你想怎么着就怎么着吧。你愿意把京客隆封了就封了,你想怎么办都行,随你……你和我要主意,我没主意了,就是一句话等……我也不知道,那没准,也没准明天,也没准两年,三年,我也不知道,你问我我现在真不知道,没任何人通知我,问谁谁也不知道,只说让等……我今天告诉你,就这么一个等,别的什么也没有,你有什么诉求随便提,如果你觉得我说的没有道理,你可以随便找谁,我也不管,我不拦你,你愿意找谁你就找谁去,好吧,你也别每天给我打八个电话十个电话……你提啊我也没有不让你提,提吧,你写文字性东西,你和我说了我也听不见,我不能把你这话原封转给领导去。何:让我写个书面东西。马:对,你怎么写怎么弄,那是你的权利,对不对,我不那天就告诉你,有什么权利自己爱怎么弄怎么弄,我现在反正就这么多权利,没有别的招,我问了好几个领导都告诉等,那我就等呗,你问我,我不跟你说了多少遍都告诉你等,这不是我干的事,那是别的部门的事,那没办法,让我等我就等……

    就上述录音证据,北京某某商业有限公司的质证意见为:关于录音,我们听了,不是特别清楚,说的不是特别明确,录音中的马继武只是我们的办事员,不具有本案租赁合同的负责人的权限,在录音内容中,马继武也没有权利代表京客隆对这份租赁合同进行变更,合同是签字盖章的,不能因为办事员的几句话变更。我们认为对方主张的开业即租,他认为录音中的体现我们认为也是不明确的。对开业即租不能等同于不开业不缴租金,也不能等同于不开业就免除租金。对录音不清楚,我们与马继武核实了,他也无法确定是否是他说的,但是我们不申请鉴定。当时录音的时候京客隆与马继武不知道这个情况,这个是在私人谈话的场合录音,我们认为是非法的。就关联性,我们认为这份录音的谈话内容无法证明京客隆免除了涉案租赁合同的原告方的租金

    (2016)0107民初290号案的谈话笔录中,有以下记载:北京某某商业有限公司陈述万商不让装修是在20149月之前,后来又允许被告装修了我们才把房产证明给他的。有房产证明就可以办照……工商局开始用的是旧表,万商在9月给被告提供了产权证明也盖章了。但是被告相关手续过期了。为什么被告拿新表让我们盖章不给他盖,是因为被告一直没有交我们租金

    在何某某与张燕滨的短信中有以下内容:……就标注时间为201671日何某某的短信张经理,八角进展怎样了?,回复内容为正在联系大甲方;就标注时间为201676日何某某的短信张经理:贵公司和大甲方沟通得怎么样了?这个又半个月过去了,我希望能尽快解决好此事了却一桩心事,这事就拜托您尽快了,回复内容为正在联系;就标注时间为20161026日何某某的短信张总,什么情况了?,回复内容为快了”……

    北京某某商业有限公司主张北京某某餐饮有限责任公司未按约支付租金,其明显违反合同约定,应当依据合同承担违约责任,为此,北京某某商业有限公司提供了房屋产权证明、租赁合同(复印件)、公函、告知函、复函、北京万商投资发展有限公司与北京

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